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即使在司法系統內，這一點也不能否認。中國當下的司法制度改革，盡管有社會經濟轉型帶來的巨大社會壓力，但是真正組織化地推動司法制度改革的主要力量，還主要來自中國共產黨（包括黨員知識分子），并且是通過貫徹黨的方針政策來啟動，通過黨的紀律來保證的；盡管有許多具體的改革措施我個人并不完全贊同，也盡管許多改革措施也已經證明有利有弊，有些甚至可能是利大于弊。

盡管黨的控制確實嚴重影響了司法獨立，特別是法官的獨立，但如果公道地說，這種黨內控制，也在一定程度上限制了在社會轉型期間因其他替代制度還不完備而帶來的諸如法官腐敗、懈怠和偏私等問題。盡管這最后一點，在許多理想主義的法律人中是很有爭議的。

我個人尊重他人的非議。但我認為這一點不是論辯本身可以解決的，對于這一點的功過利弊的真正清點還需要時間，需要試驗和經驗研究，最終得由后果說了算。我不愿在此匆忙結論，而更情愿接受爭論甚至批駁。但這仍然表明研究中國近現代，特別是當代，黨、政、司法關系必須有一種宏觀的開闊的視野，而不能小家子氣。

匆忙的、僅僅基于西方經驗的或基于意識形態的或基于西方政治家的戰略考量而得出的結論是既沒有學術價值，也沒有實踐根據和可能的。從一種自由主義的理論來看，從演化經濟學的角度來看，制度的發展和創新必定是在各種制度的競爭中生存下來的，社會發展變遷的道路并沒有預先的規定。我們必須對現當代中國的黨政司法關系保持一種學術的理解；必要時，甚至應當給予認真的學術評價。

五、重構中國司法研究的學術框架

一旦理解了政黨在中國近現代社會革命中的社會整合、表達和建國和制度創制作用，那么，我們就必須對西方哪怕是成功的法治和司法經驗保持一種適度的學術警惕。警惕不是敵視，只是不要因為西方法治成功，就把其本來是嵌在西方歷史經驗中的制度現狀和理論表述抽象出來，當成了天經地義，成了標準，也就是成了意識形態。

一旦中國的黨政司法關系不符合這種本質上是西方社會經驗之概括時，就自然而然地成了所謂的學術批評的對象，就成了改革的對象。這種情況在許多研究中國的西方學者中是相當普遍的。這并不是他們有意用意識形態作為評判標準，他們中有許多人確實在努力理解中國，但是西方社會的經驗無形中會阻礙了他們設身處地地理解中國為什么會是這樣；阻礙了他們價值中立的同情理解中國為什么會是這種狀況；也阻礙了他們的想象力。他們的生活世界構建了他們想象的邊界。

除了西方的社會環境和歷史外，影響西方學者并進而影響中國學者的還有一系列有關蘇聯東歐國家黨政司法關系研究的文獻。以西方法治國家經驗為基礎研究蘇聯東歐國家，得出的結論自然是，在共產黨國家，政黨的主要作用是控制與共產黨或多或少離心離德的官僚體制，這隱含的前提是兩者的相對分離，兩者的利益沖突，并且是官僚體制在先發生，共產黨的控制在后發生。

這種假定在當年的蘇聯和東歐國家是成立的，因此可能是正確的。例如蘇聯早期和中期的許多紅軍將領，甚至是高級將領都來自白軍，包括被錯殺的圖哈切夫斯基元帥以及二戰的第一功臣朱可夫元帥；為了保證蘇共的政治領導和控制，因此蘇共派了政治委員來保證黨的路線的執行。在蘇聯早期許多企業、政府部門也都是如此。

正是基于蘇聯東歐國家的“政先黨后”經驗，歐美的研究已經形成了共產黨國家黨干擾政的這樣一種模式。但這種模式在現當代中國不完全適用。因為在近現代中國，無論是在執政之前還是之后，也無論是國民黨還是共產黨，都在不同程度上是黨先政后。共產黨則更是如此，共產黨建立在前（1921年），共產黨的軍隊（1927年）、政權和司法（1949年）的建立則在后，軍隊、政權和司法等國家機器都更多是共產黨這個組織制度的創造。

中國社會內長期流傳的說法，是黨創建了紅軍；是沒有共產黨，就沒有新中國。這些說法是真實的，它有宣傳的因素，卻不是一個虛構。值得注意的是，這不全是我的發現，中國共產黨其實很早就在實踐上意識到了中國與蘇東國家之間政工干部的差別。1936年，毛澤東就曾政治委員改任軍事指揮員問題談到了中蘇之間的差別，即中共的軍事干部、政治干部都是黨培養起來的，不完全象蘇聯軍隊不少軍事干部是從白軍中轉過來的，政治委員是黨派到軍隊里監督一切的。^[52]這種現象在中國共產黨政權、軍隊和司法中都具有相當的普遍性。想一想中國軍隊的將帥，新中國的外交官和中國的第一批大型項目的建設者。

因此，本文并不是針對阿帕漢等國外學者；我在中國，并且用中文寫作，我預期的最大量的還是中國讀者，本文的真正意義在于這批讀者。我已經論證了，研究當代中國的法律制度一定不可能，也不應避開而必須首先要理解，中國近代歷史以及中國政黨這個相當特別的大背景。所謂不能回避政黨問題，至少有幾個方面的含義。

第一，不能不看到中國共產黨在當代中國法律制度的構成中具有的幾乎無所不在的巨大影響力，這意味著一定要把黨作為中國當代法律制度的一個構成部分來看；因此，問題多多的中國司法現狀也不是一種理論或觀點錯誤導致的變態，而必須首先視為一種具體的常態。其次，盡管中國當代司法制度有許多弱點、問題甚至錯誤，并且都直接間接與中國共產黨相關，但絕不能因此就看不到中國共產黨對司法制度的貢獻，事實上，有些缺點和錯誤與這些貢獻很難區分，只是一個現象的兩個方面。這兩點，對于任何真正要研究中國司法制度的學者都是不能回避的。

對于許多中國當代學者來說，也許是出于對極左政治的厭惡、敏感和畏懼，出于對法治的向往，因此在討論中國司法問題之際往往不愿或有意回避討論政黨；但本文也許還揭示了，這種沉默的背后也許還有另一種可能，現有的基本是基于西方經驗的但被標簽為普世的司法制度理論框架裝不下中國司法制度的歷史和現實。

因此，面對中國司法制度存在的諸多與黨政司法關系相關的問題之際，他們的回應方式大致是兩種，一是大量列舉外國的司法獨立或司法審查的例子及其輝煌歷史，或是想來說服中國人民、中國政府和中國共產黨，按照西方模式推進中國的司法改革甚至司法革命，或是寄希望不談論政黨，讓政黨的影響力在當代中國司法中逐漸消失。作為推動中國司法改革的策略，這都不是沒有道理。

但是，我認為這種策略可能不會成功，甚至很天真。不可能成功的理由是，既然在中國黨、政對司法的影響是歷史構成的，已是一個既成事實，那么不論你喜歡與否，政黨都是這個司法制度得以運轉的一個重要的構成，如果要有效地改革司法，你就必須直面它。

回應的另一種方式是反對，這種情況在當下中國學者中也相當普遍，只是前提仍然是不努力理解這個制度的發生和現狀。他們習慣于簡單的把現狀視為一個歷史的錯誤，不看或看不到諸多中國變量，看不到這些變量構成中國當代司法的因果關系。

他們堅持一種傳統的唯心主義歷史觀，而不能從一種譜系學的觀點或歷史唯物主義的觀點來理解制度的歷史，因此他們看不到哪怕當初曾經是司法中異己的力量，如今也已經被整合了。他們沉湎于想象中的純真的司法誕生的那一輝煌時刻，以及那之后永遠的天真無瑕和純凈。這種希望對于司法改革信念之確立以及司法改革的勇氣都非常重要，但對于改革的成功毫無裨益。

上述兩種態度，無論如何，問題都在于他們不愿意或者沒有能力在因果關系的層面上直面歷史。昨天的正當性和合理性并不意味著今天的正當性和合理性；這是毫無疑問的。今天，隨著中國的改革和發展，黨政司法關系一定需要調整改革。

改革的出路，無論是1980年代中期提出的黨政分開，還是今天的以擴大政黨的包容代表性為特點“三個代表”，或是其他，都需要法律人的仔細、精細的并且是長期的工作。但是，歷史的棘輪效應使得我們不可能從頭開始。因此，如果不能夠客觀地看待中國司法的昨天，也因此很難合乎情理地理解中國司法的今天以及成功地展望中國司法的明天。昨天，作為今天制度中一個變量，一定會影響明天。

而且，無論如何，在現代國家，政黨都一定會影響司法，政黨政治是現代司法制度構成和運作的不可避免的因素。因此，中國共產黨作為執政黨，一個在某種程度上仍然肩負改造中國建設中國的歷史使命的政黨，一個在當代中國無所不在的政治力量，哪怕你反對它，也無法否認它；即使有一天它不再是執政黨，它存在，就仍然會以某種方式對司法有影響。總之，我們都必須客觀地而不是概念性地了解中國司法中的政黨，不僅為了中國的法律學術，也為了中國的法律實踐。

注釋：

[1]這是1973年12月，毛澤東在會見中共中央政治局的同志時就鄧小平參加政治局并擔任總參謀長的問題發表的講話。毛澤東之前在其他地方也曾多次有過類似的表達，例如，“工、農、商、學、兵、政、黨這七個方面，黨是領導一切的。”參見，毛澤東：《在擴大的中央工作會議上的講話》（1962年1月30日），《毛澤東著作選讀》下冊，北京：人民出版社，1986年，第832頁。

[2]Frank K.Upham，“Who Will Find the Defendant if He Stays withHis Sheep ？Justice in Rural China ”，Yale Law Journal ，vol.114：1675（2005）。

[3]蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2000年。

[4]Upham ，p.1700.

[5]Upham ，p.1698，1703.

[6]Upham ，pp.1703ff.

[7]孫中山曾說：“俄國革命六年，其成績既如此偉大；吾國革命十二年，成績無甚可述。故此后欲以黨治國，應效法俄人”（《在廣州國民黨黨務會議的講話》（1923年10月10日），《孫中山全集》第8卷，北京：中華書局，1986年，第267－268頁）。他又說“現尚有一事可為我們模范，即俄國完全以黨治國，比英、美、法之政黨握權更進一步；我們現在并無國可治，只可說以黨建國。待國建好，再去治他……我以為今日是一大紀念日，應重新組織，把黨放國上。”（《關于組織國民政府案之說明》（1924年1月20日），《孫中山全集》第9卷，第103-104頁）。

[8]參見，前注①。

[9]《鄧小平文選》，第2卷，北京：人民出版社，1994年，第299頁。

[10]例如當時社會上有胡適這樣的獨立知識分子；但有很多技術官僚和政治色彩很淡的知識分子也先后參加了國民黨，著名的如馮友蘭、朱光潛等。

[11]吳晗、費孝通等：《皇權與紳權》，天津：天津人民出版社，1988年。

[12]黃仁宇：《中國大歷史》，北京：三聯書店，1997年。

[13]許多研究曾考察了國民黨訓政期地方黨政關系，認為國民黨“以黨治國”的具體形式是在中央實行“以黨統政”，在地方則實行黨政分開與合作、“以黨監政”。根據1938年國民黨臨時全國代表大會確定的方針，黨政關系表現為三種不同的形態：中央是以黨統政；省及特別市是黨政聯系；縣則是黨政融化即融黨于政。后兩種形式沒能保證地方黨部對地方政府的切實有效領導，不僅往往是貌合神離，而且在地方黨政糾紛的結果中，經常是地方政府擊敗地方黨部而獲勝，而它的失敗又進一步削弱了地方黨部的力量和影響。參見，王賢知：《抗戰期間國民黨組織建設與組織發展的幾個問題》，《近代史研究》，1990年第2期，第230-250頁；又參見，鐘聲、唐森樹：《論南京國民政府訓政時期的地方黨政關系》，《益陽師專學報》1998年第2期，第31-34頁；《試論南京國民政府訓政前期（1928-1937）的地方黨政糾紛》，《史學月刊》1999年第2期，第53-58頁。

[14]關于司法的“黨化”，最早是徐謙于1926年提出了這一觀點；1934年，國民黨元老、國民政府最高法院院長居正則對此有了更為系統的闡述。根據居正，黨化的基本含義有兩個方面，第一“司法干部人員一律黨化”，第二是“適用法律之際必須注意黨義之運用”；最重要的是司法官都要“有三民主義的社會意識”。居正：《司法黨化問題》，《東方雜志》第10期。轉引自，賀衛方：《中國的司法傳統及其現代化》，載蘇力、賀衛方主編：《20世紀的中國：學術與社會》（法學卷），濟南：山東人民出版社，2001年，第200－204頁。

[15]在抗日戰爭勝利后，國民政府對一系列漢奸案件的審理上就有所體現；許多案件的審理、審理速度以及審理結果都直接取決于國民黨最高領袖的意愿。參見，文斐編：《我所知道的漢奸周佛海》，北京：中國文史出版社，2005年。

[16]《中華人民共和國憲法》，序言，第10段（憲法修正案第四條）。

[17]例如，2005年10月26日去世的原國家副主席榮毅仁，在新華社發布的榮的簡歷中，就稱其為“共產主義戰士”；孫中山夫人宋慶齡、著名作家茅盾都在去世之前要求并被批準加入了中國共產黨。

[18]1937年10月，毛澤東在《論魯迅》一文中就強調指出：“我們共產黨是無產階級的先鋒隊，同時又是最徹底的民族解放的先鋒隊。”《毛澤東文集》第2卷，北京：人民出版社，1993年；《中國共產黨黨章》（中國共產黨第七次全國代表大會1945年6月11日通過）；《中國共產黨黨章》（中國共產黨第十六次全國代表大會部分修改，2002年11月14日通過）。

[19]中共十六大《中國共產黨黨章》，總綱；1945年的中共七大黨章的相應提法是“代表中國民族與中國人民的利益”。

[20]《中國共產黨章程》（中國共產黨第十六次全國代表大會部分修改，2002年11月14日通過）；《中華人民共和國憲法修正案》，（2004年3月14日第十屆全國人民代表大會第二次會議通過）。

[21]《中共中央關于加強黨的執政能力建設的決定》（2004年9月19日中國共產黨第十六屆中央委員會第四次全體會議通過）。這一文件對執政能力的界定是，“黨提出和運用正確的理論、路線、方針、政策和策略，領導制定和實施憲法和法律，采取科學的領導制度和領導方式，動員和組織人民依法管理國家和社會事務、經濟和文化事業，有效治黨治國治軍，建設社會主義現代化國家的本領。”

[22]例如，歷史上，第一屆中央人民政府中的水利部部長是非中共人士傅作義，水利部的中共黨組書記則是副部長李葆華；1949年以后中國科學院第一任院長是當時的非黨人士郭沫若（1956年重新入黨），黨組書記先后是副院長陳伯達、張稼夫、張勁夫、方毅等。如今，盡管外交部部長李肇星是中共黨員，并且是中共中央委員，黨組書記則由同樣是中共中央委員的戴秉國擔任。

[23]我在《送法下鄉》中就分析過這樣的案件。參見，蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，第129－131頁。

[24]例如，2003年12月2日，最高人民法院制定并頒布了《最高人民法院關于落實23項司法為民具體措施的指導意見》，據最高人民法院院長肖揚，就是因為“最高人民法院黨組在深入學習領會胡錦濤總書記［2003年］‘七一’重要講話精神中認識到，‘三個代表’重要思想的本質特征是‘立黨為公、執政為民’，結合人民法院的工作實際，就要牢固確立司法為民的思想。”莊會寧：《開創司法為民新境界——訪最高人民法院院長肖揚》，《瞭望新聞周刊》2003年第41期。

[25]Marbury v.Madison ，1Cranch 137（1803）。有關的背景，參見，蘇力：《制度是如何形成的？》，《比較法研究》，1998年第1期。

[26]Henry J.Abraham ，The Judicial Process ，An Introductory Analysisof the Courts of the United States，England，and France ，7th ed.，Oxford University Press ，1998，pp.37-42.

[27]Robert H.Bork ，The Tempting of America：The Political Seductionof the Law，Simon Schuster ，1990.

[28]有經驗研究表明，法院越重要，法官人選的確認越難；長期以來，確認率下降了，確認時間大大延長了，但法官的質量卻在下降；并且越是后來被證明是成功的法官，越是難以被確認。研究認為，也許反對總統的那個黨派的參議員就是不希望確認那些最有能力的法官只是因為這些法官將來會有最大的影響。參見，John R.Lott，Jr.，“The Judicial Confirmation Process ：The Difficultywith Being Smart，”Journal of Empirical Legal Studies，2005/2，pp.443-444.

[29]參見，Lucas A.Powe Jr，The Warren Court and American Politics，Harvard University Press，2000；Earl M.Maltz，The Chief Justiceshipof Warren Burger，1969-1986，University of South Carolina Press ，2000；Tinsley E.Yarbrough ，The Rehnquist Court and the Constitution ，Oxford University Press ，2001and Earl M.Maltz ，ed.，Rehnquist Justice：Understanding the Court Dynamic，University Press of Kansas ，2003.

[30]參見，Richard A.Posner ，Breaking the Deadlock：The 2000Election，The Constitution，and the Courts ，Princeton University Press ，2001；以及Cass R.Sunstein and Richard A.Epstein ，ed.，The Vote ：Bush，Gore，and the Supreme Court，University of Chicago Press，2001.

[31]參見，Laurence H.Tribe ，Constitutional Choice，Harvard UniversityPress ，1985.

[32]轉引自，馬修斯：《硬球：政壇成敗的真實法則》，林猛等譯，北京：新華出版社，2003年。

[33]Ronald Dworkin ，Taking Rights Seriously，rev.ed.，HarvardUniversity Press，1978；Ronald Dworkin ，Law‘s Empire，Harvard UniversityPress ，1986，preface pp.viii-ix，and p.412.又參見Ronald Dworkin，“Is There Really No Answer in Hard Cases ？”University of New York LawReview Vol.53（1978）pp.1-32，and Ronald Dworkin ，A Matter of Principle，Harvard University Press，1985，pp.119-145.

[34]參見，波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京：中國政法大學出版社，2001年，第19章注11.

[35]蘇力：《現代化視野中的中國法治》，載《道路通向城市》，北京：法律出版社，2004年。

[36]參見，《中國國民黨黨章》（2000年6月18日第15次全國代表大會臨時會議第14次修正），序言，“中國國民黨……領導國民革命，……奉行三民主義五權憲法之宗旨，力行民主憲政之理念，追求國家富強統一之目標，始終如一。愿我全黨同志，秉持傳統革命精神，互策互勵，共信共行。”

[37]因此除了強調代表工人農民的利益，代表中國人民的利益的同時，中國共產黨還特別重視各個時期的“統一戰線”（《黨章》總綱），毛澤東認為這是中國共產黨獲得勝利的三大法寶之一（毛澤東：《論人民民主專政》，《毛澤東選集》，第4卷，北京：人民出版社，1992年）。國民黨也有類似的要求，可參見，《中國國民黨黨章》，第2條宣稱“為中華民族之整體利益而奮斗”；第6條則要求國民黨“應永遠與民眾在一起，掌握社會脈動，了解民眾意愿，增進社會公義，使黨的決策與民眾利益密切結合”。

[38]中共七大《黨章》總綱中規定：“中國共產黨是按民主的集中制組織起來的，是以自覺要履行的紀律聯結起來的統一的戰斗組織。中國共產黨的力量，在于自己的堅強團結、意志統一、行動一致。在黨內不容許有離開黨的綱領和黨章的行為，不能容許有破壞黨紀、向黨鬧獨立性、小組活動及陽奉陰違的兩面行為。中國共產黨必須經常注意清除自己隊伍中破壞黨的綱領和黨章、黨紀而不能改正的人出黨”。中共十六大《黨章》總綱規定：“堅持民主集中制。民主集中制是民主基礎上的集中和集中指導下的民主相結合。它既是黨的根本組織原則，也是群眾路線在黨的生活中的運用。必須充分發揚黨內民主……必須實行正確的集中，保證全黨行動的一致，保證黨的決定得到迅速有效的貫徹執行。加強組織性紀律性，在黨的紀律面前人人平等。加強對黨的領導機關和黨員領導干部的監督，不斷完善黨內監督制度。黨在自己的政治生活中正確地開展批評和自我批評，在原則問題上進行思想斗爭，堅持真理，修正錯誤。努力造成又有集中又有民主，又有紀律又有自由，又有統一意志又有個人心情舒暢的生動活潑的政治局面”。關于國民黨，可參見，《中國國民黨章程》，第3條：本黨之組織原則，以黨員為黨的主體，以干部為組織的骨干，結合廣大民眾，貫徹民主精神，以實現有組織的民主，有紀律的自由；第4條：本黨之領導方式，以民主建立共識，以思想結合同志，以組織凝聚力量，以政策主導政治，以行動貫徹使命；第5條：本黨之黨政運作，依主義制訂政策，以政策決定人事，以組織結合從政黨員，黨之決策，經民主程序決定后，責成從政黨員貫徹實施；以及第12章：紀律與獎懲。

[39]最典型的，1928年10月，國民黨中常委會通過的《訓政綱領》，把國民黨法定為最高訓政者，把國民黨中央執行委員會法定為最高權力的決策機構，把國民黨中央執行委員會政治會議定為指導全國實行訓政、監督指導國民政府重大政務施行的機構；1931年，在蔣介石召開的“國民會議”則進一步通過了《中華民國訓政時期約法》，其中第30條明確規定訓政時期由國民黨“代表國民大會”指揮監督行使國家統治權之設有五院等的國民政府，因此以根本大法的形式確立了國民黨以黨治國的法理。參見，徐駿華：《蔣介石成敗錄》，北京：團結出版社，第12章。

[40]鄧小平：“‘以黨治國’的國民黨遺毒，是麻痹黨、腐化黨、破壞黨、使黨脫離群眾的最有效的辦法。我們反對國民黨以黨治國的一黨專政，我們尤要反對國民黨的遺毒傳播到我們黨內來”。《黨與抗日民主政權》（1941年4月15日），《鄧小平文選》第1卷，北京：人民出版社，1994年，第12頁。

[41]柯偉林：《二十世紀中國》，《二十一世紀》，2001年10月號，第114-124頁。他指出的另外兩個特點是，“黨國是軍事化的政體”以及“黨國有一個領袖”。

[42]有關這一問題，可參見，毛澤東：《關于糾正黨內的錯誤思想》，《毛澤東選集》，第1卷，北京：人民出版社，1992年。

[43]鐘聲、唐森樹：《論南京國民政府訓政時期的地方黨政關系》；《試論南京國民政府訓政前期（1928-1937）的地方黨政糾紛》。

[44]可參見，董必武：《董必武法學文集》，北京：法律出版社，2001年；特別是其中“舊司法工作人員的改造問題”（1950），“關于改革司法機關及政法干部補充、訓練諸問題”（1952）等文章。

[45]《國家公務員暫行條例》（1993年8月14日頒布，1993年10月1日起實施）。

[46]賀衛方：《復轉軍人進法院》，《南方周末》1998年1月2日。

[47]《人民法院五年改革綱要》，《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期。

[48]1986年6月鄧小平提出了這一想法（《鄧小平文選》第3卷，北京：人民出版社，1993年，第164頁），同年9月，他又進一步指出要把黨政分開放在政治體制改革的第一位（同上，第179頁）。1987年10月召開的中共第13次代表大會通過了趙紫陽在大會上的報告《沿著有中國特色的社會主義道路前進》，正式把實行黨政分開列為政治體制改革的第一項任務，明確指出：“政治體制改革的關鍵是黨政分開”。

[49]蘇力：《法院的審判職能與行政管理》，《中外法學》1999年第5期。

[50]鄧小平：《黨和國家領導制度的改革》（1980年8月18日），《鄧小平文選》第2卷。

[51]最近的嘗試是，2003年1月14日，《工商時報》以“深圳將成黨政分離政改先鋒”為題報導了外電稱“中國共產黨自一九四九年建政以來最大膽的政治改革”，主要內容是，“中國共產黨的權力自行政及立法體系中分出，實現黨政分離，并引進西方三權分立─深圳市政府、市人大及法院相互制衡”。

[52]楊成武：《楊成武回憶錄》（上），北京：解放軍出版社，1987年，第334頁。

（文章原載于《法律和社會科學》第1卷，作者授權觀察者網刊載）