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【“司法獨立”在媒體上突然又成了熱詞。最高法院院長周強(qiáng)在講話中表示，人民法院要抵制“司法獨立”、“三權(quán)分立”、“憲政民主”等西方錯誤思潮。但在媒體上和網(wǎng)絡(luò)上，他的講話卻被曲解，引發(fā)了很多人的反駁和調(diào)侃。

這篇作于2006年的文章，系統(tǒng)論述了中西司法實踐中受“干預(yù)”的異同，今日讀來仍發(fā)人深省。作者授權(quán)觀察者網(wǎng)刊發(fā)。】

“黨政軍民學(xué)，東西南北中，黨是領(lǐng)導(dǎo)一切的”——毛澤東^[1]

一、問題的界定和意義

《耶魯法學(xué)雜志》2005年春季號刊登了紐約大學(xué)法學(xué)院教授弗蘭克·阿帕漢人（Frank Upham）的一個長達(dá)44頁的書評，^[2]評論我的《送法下鄉(xiāng)》。^[3]在認(rèn)真理解并給與了高度評價的同時，阿帕漢教授對他認(rèn)為的書中存在的問題提出了批評。

批評主要有兩點，一是“不加批評地接受了單線進(jìn)化版的現(xiàn)代化理論”；^[4]但“最大的問題”則是在書中“看不見政治和政治權(quán)力”，^[5]仔細(xì)讀來其實是批評我沒有展示并辨析中國共產(chǎn)黨對法院工作的干預(yù)和影響，法院在涉及黨的或有黨的背景的機(jī)構(gòu)、人員的案件中具體行動，以及基層法院在社會沖突中的一般角色等等。

坦白地說，我的著作屢屢揭示了當(dāng)代中國政治，特別是中國共產(chǎn)黨的政策對司法的影響，包括黨組織對某些案件的干預(yù)。特別顯著的是第一編，我分別從宏觀、中觀和微觀制度層面討論了政治，包括中國共產(chǎn)黨的社會改革政策對司法制度的各類影響。

第一章“為什么送法下鄉(xiāng)”，通過一個案例，把司法制度在中國基層社會延伸視為民族國家的權(quán)力向下延伸；第二章“法院行政管理制度”分析了法院內(nèi)的行政管理和組織結(jié)構(gòu)如何干預(yù)了司法的運作；第三章“審判委員會制度”則分析了這一制度的諸多功能，其中包括了各種政治的功能，防止腐敗、統(tǒng)一法律適用、有限度地抵制包括地方黨委在內(nèi)的各種地方政治的不恰當(dāng)?shù)母深A(yù)和影響，以及運用法院的社會關(guān)系在一定限度內(nèi)克服因其他制度的缺失而帶來的司法判決的執(zhí)行難等等。

第二章在其他各章，例如第七章有一個關(guān)于通奸/強(qiáng)奸案的分析，第十章中有關(guān)“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院”的分析，以及最后關(guān)于社會調(diào)查中的權(quán)力流變，也都有大量的有關(guān)司法與政治的分析。

第三章我的這些分析肯定還不夠全面、不夠深入；我也沒有事先征求阿帕漢教授或其他外國教授關(guān)心哪些“政治”問題，即使征求了，也不可能在一本書中滿足他們的各種預(yù)期，甚至可能是相互沖突的預(yù)期。

第四章此外，在西方學(xué)術(shù)語境中，“政治”這個范疇涵蓋面太廣，而主要面對中國讀者，作者是有而且應(yīng)當(dāng)有特權(quán)的，有所不為，方能有所為，我的標(biāo)準(zhǔn)是，這些“政治”對于本書的基本命題是否重要、是否有學(xué)理的意義。

第五章有鑒于這些考量和自身的學(xué)術(shù)能力，本書對政治問題的關(guān)注和分析未能達(dá)到阿帕漢教授的預(yù)期是必然的，但若是說此書中“看不見政治和政治權(quán)力”卻至少是言過其實的。

這里尤其值得注意的是，無論如何聲稱，其實每個比較清醒的寫者寫作時心中都會有一個明確的或未言明的預(yù)期讀者群，并且這個讀者群一定會制約他的寫作和表達(dá)。沒有為了全民的寫作，也沒有完全私人的寫作。

即使是最個體化、個性化的寫作，只要作者還是打算讓人看，這就是一個社會行動。哪怕是足不出戶，寫作過程也始終是一個社會互動的過程。只是當(dāng)作者全力顧及他或她自己心目中的讀者群時，有時就很難兼顧那些未注冊的讀者；他或她的寫作一定會省略相當(dāng)數(shù)量對于預(yù)期讀者完全沒有必要的背景知識。

這兩個讀者群有時也許會重疊；但更多時候兩者之間文化背景跨度或差異很大，這時作者就會遇到學(xué)術(shù)交流上的“麻煩”。這不是說未注冊的讀者就不可以質(zhì)疑了。完全可以，因為作品具有相對的獨立性；只是這時對作品的批評已經(jīng)與作者無關(guān)，而只與批評者自己有關(guān)。

鑒于《送法下鄉(xiāng)》主要是針對中國讀者的。而阿帕漢是一位我未曾有幸謀面的美國法學(xué)院教授；他之前的研究領(lǐng)域——與該書相關(guān)的——主要是日本；他曾訪問過中國數(shù)日，卻不曾對中國社會有過第一手的研究；甚至，在書評中，他也沒有提出任何其他有意義的同類經(jīng)驗研究，細(xì)致入微地展示中國基層司法制度運作中的“政治”，而更多是展開了他的合理想象和推論。^[6]顯然，他與我的預(yù)期讀者背景文化差距很大。

盡管如此，我還是決定對阿帕漢的批評做出某種程度的回應(yīng)，主要理由不是阿帕漢教授對我的著作有任何新的洞察或?qū)χ袊姆裳芯坑惺裁簇暙I(xiàn)，而是他的一些方法論錯誤在當(dāng)代西方的諸多中國觀察家中非常典型，并且在中國也很有影響。

而這些錯誤暴露了一種深厚的意識形態(tài)偏見，這種偏見是西方的法律自治和法治理念的“道德權(quán)威性”的核心。換言之，正是這樣一些類似的錯誤對過去一些年來中國法學(xué)研究的影響促使我撰寫了這篇論文。

是論文，而不只是對阿帕漢教授之批評的一個回應(yīng)，因為本文是我對中國司法制度長期思考的一個問題的比較系統(tǒng)的表述，回應(yīng)阿帕漢的書評不過是得以表達(dá)這一思考的一個契機(jī)。

我想真正回答的是當(dāng)代中國（仍然是中國！）一些學(xué)者在研究中國司法制度時經(jīng)常遇到卻常常不得不回避的一個真正困惑：中國政治是否造成了當(dāng)代中國司法的“異端”？

本文試圖表明，中國政治確實塑造了中國司法，但中國司法并不是一個異端。而正是這一點，才是推動我撰寫此文的真正強(qiáng)勁動力。

二、區(qū)分有必要嗎？

盡管阿帕漢批評我的著作“看不見政治和政治力量”；但他同時也承認(rèn)，至少是隱含地，我在中國基層司法制度研究中分析了各種社會因素，包括政黨、行政以及其他，對中國基層司法運行的影響。

從邏輯上看，這兩個命題不能同時成立。那么阿帕漢僅僅是思考不周延嗎？仔細(xì)閱讀，我發(fā)現(xiàn)，阿帕漢真正批評的是，作者沒有用專門且比較系統(tǒng)地分析中國共產(chǎn)黨在中國基層司法運作中的影響，特別是對司法的干預(yù)。

阿帕漢的這一批評確實不錯。但這一批評隱含著一系列前提假定。第一，在中國當(dāng)代社會中，有一種比較純粹的來自中國共產(chǎn)黨的影響；第二，可以構(gòu)建一種政黨不影響或干預(yù)司法的標(biāo)準(zhǔn)狀況，理想的或常規(guī)的；以及第三，研究者可以獨立地考察和測度這種影響。

這三個假定都是不現(xiàn)實的。第一個假定對理解當(dāng)代中國司法最為基本，因此，我將在本節(jié)集中反駁了第一點。而在下一節(jié)將集中討論后兩個假定。

在我看來，并且許多中外學(xué)者都已經(jīng)或明或暗地正確指出的，1949年后中國，中國共產(chǎn)黨的影響和支配力是無所不在的，滲透在社會的方方面面。

盡管中國共產(chǎn)黨從來沒有用過國民黨政府當(dāng)年經(jīng)常使用的“黨國”一詞，但實際上繼承了孫中山首倡并且國民黨也一直追求的“以黨建國”、“以黨治國”、“黨放國上”的政治傳統(tǒng)，^[7]甚至，若是就中國共產(chǎn)黨的政策、方針、意識形態(tài)對國家機(jī)器和社會的影響而言，其程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了當(dāng)年的國民黨。^[8]

在國民黨執(zhí)政大陸時期，山西、新疆、云、貴、川等省都是由地方實力派人物實際掌控的，東北地區(qū)也曾一度為張作霖父子掌控；國民黨從來就沒有真正完全統(tǒng)一中國，而只有象征性的統(tǒng)一。^[9]

在政黨問題上，也基本如此。在國民黨統(tǒng)治時期，不論當(dāng)時的國民政府是否承認(rèn)，共產(chǎn)黨自1927年之后一直占據(jù)著相當(dāng)?shù)耐恋兀⒌玫搅讼喈?dāng)數(shù)量的民眾的支持；此外，也還有其他一些較小的政黨。

第三，即使在國民政府之內(nèi)，甚至國民黨內(nèi)部，也還有一批比較獨立的并且有一定社會影響力的學(xué)者或技術(shù)官僚。^[10]第四，由于中國社會轉(zhuǎn)型，國民黨力量的社會控制力不足，傳統(tǒng)的皇權(quán)與紳權(quán)的社會治理模式事實上還在一定程度上延續(xù)。^[11]

因此，正如黃仁宇所判斷的，在國民黨統(tǒng)治中國大陸的20多年間，僅僅建立了一個上層架構(gòu)，^[12]它其實沒有，而且也無法將它的意志、政策貫徹到社會生活的方方面面和社會的最底層，沒有實現(xiàn)它所追求的改造社會的目標(biāo)。^[13]

在司法上，國民黨很早就開始強(qiáng)調(diào)司法要“黨化”，之后也陸續(xù)采取了一系列措施；^[14]也有證據(jù)表明國民黨政府至少對某些案件有很強(qiáng)的直接控制力。^[15]但是，強(qiáng)調(diào)“黨化”本身就表明國民黨對司法的控制和影響還不是全面的。由于這一現(xiàn)實，在某種意義上，也許還有可能將國民黨的與其他政治的甚至政府的影響區(qū)分開來，盡管已經(jīng)很難了。