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【文/觀察者網專欄作者 徐文海】

10月13日，十三屆全國人大常委會第二十二次會議在北京舉行。根據最新消息，此前備受關注的刑法修正案（十一）草案做出規定：

規定已滿十二周歲未滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡，情節惡劣的，經最高人民檢察院核準，應當負刑事責任。對于奸淫幼女罪，草案指出，對奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形明確適用更重刑罰。

隨著近幾年未成年人刑事犯罪的多發，有關未成年人犯罪以及刑事責任年齡的討論，引起了民眾的廣泛關注，無論是神木少女被害案還是定州殺人焚尸案，都曾引起一時轟動，更不用提以校園霸凌為代表的各類輕微刑事、行政類案件的視頻不斷涌現于網絡之中。

與民眾的積極呼吁和反響對應，立法機關似乎在未成年人刑事犯罪法律的調整上顯得更加平靜，但其實在2017年，公安部的《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》中就取消了已滿14周歲不滿16周歲未成年人不適用行政拘留處罰的限制性規定，同時將初次違反治安管理不執行行政拘留處罰的年齡范圍，從之前的“已滿16周歲不滿18周歲”，修改為“已滿14周歲不滿18周歲”，將行拘執行年齡從16周歲降低至14周歲。較之于刑事處罰，行政處罰試圖做出先行嘗試，可惜最終并未通過，失去了一次為刑法修正提供一定經驗積累的機會。

直到最近的大連13歲男孩殺害10歲女孩案中，加害人被判處收容管教三年，其父母拒不履行民事賠償被處以司法拘留，并被強制拍賣房產的新聞激起了民眾更大的不滿。我們發現，一直以來謹慎的“保守治療”帶來的并不是“病情”的穩定，反而隨著心理成熟的低齡化以及社會信息接受的多方位化，“病情”出現了進一步惡化。終于，我們等到了開篇提到的刑法修正案（十一）草案二審稿帶來的變化。

大連13歲男孩殺害10歲女孩案中被害女孩

根據最新披露的消息，草案最終還是采取了以具體罪名來進行惡意補足年齡的做法，在規范性上有了較大的確定性，此外通過最高檢的核準也防止了該條文的濫用。當然，對于罪名僅限于故意殺人以及故意傷害致人死亡是不是過于限縮，是不是應該將原有的十四歲承擔刑事責任的罪名全面納入，可能是一個見仁見智的問題了。

比如我們還關注到二審稿還對奸淫幼女案件中，奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形的應當適用更重刑罰，而強奸卻并不在降低未成年人刑事責任年齡的范圍之內，因而未成年犯罪的，可能無法適用這一規定。相反，類似于大連13歲男孩殺害10歲女孩案中，男孩的最初犯意是強奸。這類案件從報道而言很可能在未成年犯罪中有著很大的比重。比如曾經的北京李某某輪奸案。當然這就需要我們司法一線單位的數據支撐了。

而這跟我國修法小組的組成可能有著很大的關系，或者說修法時候的考慮要素之間應當如何平衡有著不小的聯系。在刑事法律修改的過程中，誰的經驗和意見應當更加得到聽取和總結、以及應當以何種方式來驗證修法的必要性，是一個非常值得思考的問題。

刑事法律修改過程中，對相應罪名亦或者刑事責任相關條款感受最深、經驗最豐富的，毫無疑問是以公檢法為代表的司法及司法行政部門。尤其公安機關作為直接接觸到案件最前線的單位，他們的經驗和數據支撐最為有客觀性與權威性。當然，由于他們自身角色的原因，確實存在著不利于犯罪嫌疑人的一面，他們的很多意見可能會存在著強化刑事處罰的可能性。但至少他們的數據支撐是客觀的，即便不一定完全認可他們的價值判斷，但對他們的事實陳述部分顯然應當加以重視。

而往往作為修法小組成員的官員或者學者，都容易有著法律理想化或者高度化的趨勢，總會在“應然”和“實然”之間稍稍傾向于“應然”。而與之相對，以公檢法為代表的法律工作者則更容易傾向于“實然”。同理，在支撐修法的方法上，公檢法更多的可能站在司法數據的整理上展開自己的論點闡述，而官員與學者除了這些量化分析之外，還會存在一些稍顯法律自身邏輯化或者法律理念化的要素。

當然嚴格來說，這種差異甚至于“制衡”是正確且必要的，過于“務實”主義的立法很容易走向多數人對少數人的侵害，但如何把握這個度可能是個很難的問題。或者說在未成年犯罪問題上，我們可能過少的關注了量化數據本來應當帶來的作用。

2017年公安部之所以在《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》中調整行政處罰的年齡，乃至于21世紀初公安部曾提案請求將刑事責任年齡從14歲降低至13歲，都是建立在公安機關在他們長期的刑事偵查工作中的數據整理得出的，并不是一種天然的“恨不得所有人都是罪犯”的沖動使然，這種提案的科學性嚴謹性是有保證的，而最終卻都沒能實現。而相反，世界上絕大多數國家以及國際協議（例如04年的北京協議）都將14歲作為了起刑標準，我們在選擇起刑年齡上很顯然受到了“國際慣例”的影響。

而同時，我們的很多未成年刑事犯罪的學者們還天然具有著“悲天憫人”的情懷，比如未成年人犯罪是“錯”不是“惡”，對未成年人苛以刑罰是一種轉嫁家庭責任與社會責任的行為云云。對待這種觀點，有時候甚至你都不知道該如何尋找反駁的點，因為這可能都已經深入到他的價值體系中去了，是一個屬于公理定律的存在。無論你如何表達，回應可能都是“你說的都對，但我就是不聽”。

保護未成年人，不能以“教育”代替“刑罰”。圖片來源：新華網

但我仍然想要強調：

第一、刑罰的第一要義仍然是“懲罰”，其后才是“教育”，千萬不要本末倒置，無論是成年犯罪分子還是未成年犯罪分子，犯了錯都要得到“懲罰”，“教育”是一個附隨在懲罰之上的價值，可以獨立出來，但不具有優位性！如果說要教育，他之前接受的那么多年義務教育也好，家庭教育也罷，在他犯罪的那一刻，都無不說明教育對他已經沒有太大效果了！他需要的是換一種“教育”，這種教育叫“刑罰”。

另外，還想要指出的是，刑法降低刑事責任年齡也恰恰能夠起到“事前教育”的功能，法律除了具有“裁判規范”的效果之外，也具備著“行為規范”的效果，正是因為我們知道某種行為會帶來刑事處罰，絕大多數的公眾更會在事前自我約束不去為特定的行為。為什么我們總是關注刑事案件發生之后的矯正與教育，而不重視確定的實定法所應當帶來的事前教育呢？家庭法治教育不足所帶成的后果，為什么需要被害者以及社會來幫著一起承受呢？

第二、在被害人及其近親屬的權利救濟與加害人的權利救濟之間，毫無疑問，被害人及其近親屬的權利救濟具有優位性。無論你怎么強調加害人權利保護，都請不要本末倒置了。以往我們強調犯罪嫌疑人以及犯罪分子的權利保護的根源，并不是與被害人的權利放在同一緯度討論的，而是建立在可能存在的刑訊逼供與冤假錯案上，對手方是我們的公檢法等司法以及司法行政機關。出于對國家公權力的限制與防范，我們強調對犯罪嫌疑人以及犯罪分子的權利保護毫無疑問是正確的。但不知什么時候，這種對犯罪嫌疑人犯罪分子的權利保護，開始漸漸侵蝕到了對被害人的權利救濟上去了。“你女兒失去的只是一條命，我兒子失去的可是二十年青春啊！”

第三、對于何種刑罰叫“罪責刑相適應”以及何種刑罰叫殘酷，也是一個基于不同社會會有不同價值判斷的事項，是不是一定存在“普世認知”是一個值得討論的話題。死刑是不是一定比無期徒刑殘虐？在社會中接受敵視排擠以及內心折磨是不是一定比收監實刑更恰當也可能會有不同答案。

而對待這些問題更為科學更為正確的方式，一是在不侵害基本權利的基礎上聽取更普遍大多數公民的呼聲，二是通過更客觀更詳實的數據支撐來尋找更恰當的道路。這個客觀的數據就是，即便在21世紀初，犯罪年齡都比90年代提前了2~3歲，14歲以下青少年犯罪上升了280%，其中10~13歲犯罪占了70%（法制日報）。這個客觀的數據還是80%的成年累犯中，未成年時期就有過拘留和監禁的經歷，說明輕微刑事處罰或者行政處罰已經完全不能解決未成年刑事犯罪問題了。

當然，如法工委發言人所說的那樣，我們確實應該構建一個刑罰與專門矯治教育的銜接，對待青少年犯罪確實不能完全參照成年人犯罪來對待，畢竟在心智成熟度、挽救可能性等等方面，未成年人與成年人之間存在統計學上的差異。如前所述，為何我國成年累犯中的80%都有過未成年時期的拘留或者監禁經歷，說明我國的未成年矯治教育做的一定存在問題，但同時，對于那些確實應當類比準用成年刑事處罰的未成年犯罪，并不需要再強行要求我們的司法工作人員具有圣人心態，嚴格準確的適用刑事處罰才是一個無論對加害人、還是被害人、還是社會最好的解決方式。因此，此次明確兩類刑事案件首先適用惡意補足年齡的修正，是非常值得肯定的。同時也期待我國在對待未成年人刑事犯罪的處理上，能夠構建一個更加系統完善的制度體系。

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