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第三，社會的急速變化和法律的復雜化讓陪審團越來越難勝任審理案件的工作。如今已經不再是當年劉邦約法三章的時代了，法律的發展早就超過了普通人認知的范疇，常見的類別就包括：行政法、反壟斷法、破產法、兒童保護法、少年犯罪法、民權法、公民自由法、反歧視法、電信通訊法、公司法、環境保護法、刑法、教育法、就業法、勞動關系法、婚姻法、家庭法、政府承包法、健康事務法、房屋買賣租賃土地法、移民法、知識產權法、國際公法、國際私法、海商法、國家安全法、證券法、稅法、體育法、娛樂行業法、信托遺產法、憲法......光大類就有幾十個，如果小類就更數不勝數，同一個法學院畢業的同學很可能專精的領域完全不同，甚至同樣主攻公司法的兩個律師還有一個專精并購一個擅長融資的區別。美國最高法院大法官們都不會就同一個法律形成一致的意見，我們當然就更不可能指望隨便湊12個人就可以接過一個專利法的案子來審理其中是非對錯，因為很多時候他們可能壓根沒有相關的知識儲備。過去我們說隔行如隔山，現在行業之間的專業壁壘用珠穆朗瑪來形容方不為過。

第四，陪審團即使是僅僅參與事實部分的認定，其本質也是在回答一個法律問題，那就是證據充分性。就以刑事案為例，陪審團要判斷檢方的證據是否滿足了”排除合理懷疑“的證據標準。但陪審團沒有過去的經驗，不能像律師那樣有條件做法律研究去比較相關的案例，理論上也不能向法庭以外的人詢問，這讓他們很難判斷證據是否充足。最后很可能出現同樣的案子，A證據不如B多，但A陪審團判被告有罪，B卻讓被告逍遙法外。雖然僅僅是裁定事實部分，可這些事實是否足以給一個人定罪卻是實實在在的法律問題。每個案子都有差異，連專業律師都不可能在沒有看過卷宗沒有做過調查之前有信心的回答這個問題，我們卻指望12個沒有法律訓練的人能得出比律師更專業的判斷恐怕有違常識。

第五，有研究證明陪審團并不是沒有偏頗的，陪審團不帶偏見來出庭的理想狀況是不存在的。最新研究顯示，陪審員的性別，年齡，族裔，宗教信仰，教育水平，收入狀況，以及各種要素的疊加對于陪審員是否同情被告，是否信賴警察，是否接受辯護律師的策略，是否接受檢方策略都有著顯著影響。而理論上我們假設陪審團不接受外界信息也僅僅是一個假設。研究證明大約有近四分之一的陪審員承認自己和其他人討論過案情，或者從報刊媒體上對此案有過了解，因此他們很容易會受到輿論的影響，而這些受了影響的人則會進一步去影響其他陪審員，導致整個陪審團審議過程變質。陪審團審判與其說是指望他們公正裁決，不如說是看運氣好壞。而最基本的陪審員遴選規則對于被告其實也非常不利。陪審員要求沒有犯罪記錄，這意味著陪審員很難對被告產生共情，不能理解被告在惡劣生存環境下被迫做出一些反社會選擇，而這在美國就很容易被人歸咎為白人陪審員和黑人被告之間的矛盾。陪審員也要求英文流利，這就對大量新移民罪犯不公平，因為陪審員顯然不大可能出身移民社區，而被告如果英語不好則很難做自我陳訴打動陪審團。而且所謂的隨機抽取本身就不夠隨機，因為樣本是從本地的選民名冊或者電話本中抽樣，但窮人因為經常搬家，他們一般不會每次搬家都重新去選民登記，通常是等到選舉年再說，那么中間沒有登記的這幾年就自然不會被選作陪審員。加上手機的普及，年輕人和窮人不會去辦固定電話，所以他們也就從陪審團的樣本中消失了。這樣抽出來的陪審團根本不能反映社會真實面貌，更可能是“老年白人女性”。

而正是因為陪審團非常不靠譜，美國司法界在不觸動陪審制的基礎上采取了一系列”繞過陪審團“的司法實踐，而這又進一步將陪審團邊緣化。

第一，大量行政法院的出現，也就是所謂的Article I court。我們常說的聯邦法院系統因為是美國憲法第三條規定的，所以是被稱為Article III court，但隨著社會發展專業化程度不斷提高，這種什么案子都接的法院也面臨專業化不足的問題，一個法官專利殺人白領犯罪什么案子都審的結果就很可能是什么都不精通。于是美國國會授權行政機關，也就是白宮，在各行政部門下面設立專門的法院，因為這項授權來自憲法第一條有關國會權力的部分，所以被稱為Article I court。這類法院包括環保署下屬的法院，移民局下屬的法院，國防部下屬的外國情報法院，勞工部下屬的國家勞動關系局法院等等，而這些法院因為審理的案件專業度極高，而且政府為了節省開支，都不設陪審團，而這些法院受理的案件比聯邦法院案件多幾十上百倍。美國甚至還有交通肇事法院，也屬于行政法院，也沒陪審團。

第二，控辯交易在內的庭外交易的普及。所謂控辯交易就是檢方在庭審前和被告談條件，如果被告認罪，那么就減少指控減少判刑；如果被告負隅頑抗堅持要上庭，那么就加重指控加重判刑。雖然這項做法備受爭議，可如今美國95%以上的刑事案是以雙方達成交易被告主動認罪而結案，僅僅只有5%不到的案件會由陪審團審理（在州一級更少，威斯康辛州2003年到2012年陪審團審理比例僅為0.935 percent to 1.25 percent）。檢察官之所以熱衷控辯交易一方面是為了節省陪審團審理的成本，聯邦陪審員雖然每人每天僅僅40美元，但每年累計也是天文數字；一方面也是覺得陪審團難以預測，案情如何發展有時候實在看運氣，有數據顯示陪審團比法官更傾向于放走罪犯。而辯方也有同樣的苦惱，一旦上庭律師費暴增，這對于窮人被告非常不利。美國雖然有免費的公益律師，但因為美國罪犯中窮人占大多數，因此公益律師根本不能滿足實際需要。而因為政府經費有限，所以公益律師無法吸引到最優秀的法學院畢業生加入，因此整體水平要低于檢察院。而因為經費和人力有限，公益律師比普通的辯護律師更容易讓被告接受檢察官提出的認罪條件，從而避免花時間上庭，也就減少了陪審團的出現。

類似的庭外交易在民事領域也很普遍，美國稱之為Alternative Dispute Resolution，也就是我們熟知的仲裁，和解，調停等等。現在大多數商品的說明中都有仲裁條款，比如你安裝軟件的時候你看也不看就點了的軟件使用條款就通常包含仲裁條款，大多數國際貿易合同也都傾向于用仲裁，其原因就是上庭費時費力費錢，還有陪審團。民事案件陪審團審理的比例在聯邦法院2012年是1.2%（1961年6.1%，2002年1.8%），而在州一級更低，全美國50州（Examining Trial Trends in State Courts: 1976-2002）1999年只有0.462%的民事案件經由陪審團審理。

第三，法官審理的普及。這個其實和第一條是類似的，但筆者想強調的是即使在傳統的Article III court原被告也越來越多的請法官審理整個案子，而豁免了各自陪審團審理的權利。這其中最典型的就是特拉華州的衡平法院。美國五百強級別的大公司有60%以上將公司注冊在特拉華州，美國東部一個彈丸之地，而主要原因就是該州的衡平法院沒有陪審團，因此不需要擔心商業糾紛，公司并購，專利侵權等極端復雜的案件會交給普通民眾來審理。而該法院因為長期受理類似案件，其專業化程度全美罕有匹敵，以至于學公司法大家學的都是特拉華州的法律。而因為大量案例的積累，幾乎各種類型的糾紛都有前例可循，加強了法律的可預期型，更有助于公司決策。

第四，陪審團適用范圍的縮小并降低了陪審團形成意見的標準。很多州限制了陪審團適用的范圍，比如說涉案金額較小的小額法庭是沒有陪審團的，罪行較輕的刑事案也是沒有陪審團的。而且為了增強陪審團的效率，很多案件已經不再要求陪審團達到無異議結果，有的州只要能達到三分之二乃至簡單多數就可以定罪，所謂“一個人反對”就判不了刑的事情是非常少見了。

第五，科學進步以及司法體系的成熟。科技進步指的就是諸如WestlawNext這樣的法律檢索數據庫的飛速進步，以及法律網絡社區的發達。律師用WestlawNext主要是查找案例，但現在功能強大到可以根據手頭案件的基本信息（案情，對方律師信息，法官信息等）來預測賠償的數額和判刑的時間，在這種強大的人工智能的幫助下律師足不出戶就對結果知道了個七七八八，上庭變得越來越沒有必要。司法體系的成熟就包括很多方面，科技進步是一部分，還有律師專業技能的提高，可以根據案件的結果來分配自己的時間和精力：比如可以根據一個案子的潛在收益來判斷當下的調查具體投入多少，或者向客戶收費多少，律師事務所才能盈利；如果上庭陪審團最多也就賠100萬，現在對方提出80萬和解，律師通常就會見好就收。與此同時，客戶法律知識以及風險控制能力也在提高，因為不管賠償還是刑罰都是律師和客戶溝通的結果，客戶愿不愿意花更多時間出庭為那邊際收入或刑期去爭取陪審團的同情本質上是一個經濟問題。

第六，陪審團審判是很貴的。陪審團審理從一開始的陪審員遴選，到庭審的時間成本，陪審員報酬都是要政府花錢的。美國現在每人每天40美元，包括替補在內的15人陪審團一天就是六百美元，一周就是三千美元，而美國聯邦和州每年僅擁有普遍司法管轄權的法院就接到上千萬的案件，而這還是1999年數據。如果照此估算，假設美國全部采用陪審團審理，每個案件審理一周，那么僅政府的司法開支就近400億美元。而在英國，早在1999年統計就顯示下級法官（Magistrate）審判每個案子平均成本1700英鎊，陪審團審判成本則高達17500英鎊，而如果案子轉到王家法庭，這兩個數字還要翻十倍。更可怕的是，到了2012年，王家法庭每天的成本就高達3000英鎊，下級法官則是900英鎊每天，而他們審理的案子很多涉案金額都沒有庭審成本高，比如80%的盜竊案都不足200英鎊。最后英國覺得成本太大，不得不大幅度削減陪審團審判的適用范圍。同樣的事情也發生在澳大利亞，僅新南威爾士州2011年陪審團開支就高達780萬澳元，逼得該州法院首席法官指示下面法官必須盡可能讓案件在庭審前和解。而且陪審團審判也給律師更多負擔，陪審員遴選的問卷設計，陪審員的背景調查，出庭前的證人和客戶培訓，聘請專家證人等等都是要花律師很多精力的，這意味著更高的律師費，意味著窮人在這種制度面前天生處于劣勢。

其實隨著社會的多元化發展，陪審制存在的基礎已經動搖了。陪審制的精髓是同儕審判，也即是被告只能被和他背景類似的人審判。而這在中世紀是可行的，因為社會關系相對簡單，經濟結構相對單一，民事糾紛大多是簡單的雇傭合同或者田地糾紛，而刑事犯罪則是常見的殺人放火偷雞摸狗，因此在處理這些案件的時候，陪審員并不需要多么豐富的知識儲備和多么深遠的政策考量，憑借樸素的正義感，單純的價值觀和基本的判斷力就可以做出認清案件的事實，并得出有效的裁決?？扇缃裆鐣招略庐惖陌l展，社會分工愈加細化，在這種情況下，“同儕審判”的標準已經名存實亡，陪審團審理的案件絕大多數都是跟陪審員生活經歷和知識背景毫不相關的。如果要繼續恪守同儕審判的標準，那么蘋果和三星的專利案應該讓微軟，谷歌，HTC派代表組成陪審團；醫療事故應該讓各醫院受到認可的醫生組成陪審團；中石油是否涉及壟斷則需要讓中石化中海油美孚?？松瓪づ平M成陪審團；政府承包合同糾紛則要其他政府招標辦的工作人員以及其他承包商組成陪審團......如果出現這樣的情況，恰恰說明陪審團需要專業化，可事實上這樣的事情并沒有出現，所以美國司法界才會專門開設法院審理某些專業化程度高的案件。而即使是無法回避陪審團的案件，涉案雙方也會盡可能選擇專業性強的法院受理，如蘋果訴三星選擇就是聯邦地區法院加州北區法庭。該法庭受理美國絕大多數的專利案，專業性遠超一般法庭。

中國不應該建立陪審制

首先，中國法治基礎薄弱，人民法律意識淡薄，法律普及程度非常低。中國人口大約14億，可是律師數量卻僅有23萬多人。美國人口3億，可律師數量卻多達126萬。美國四成以上的人口有大?；虮究茖W歷，近六成受過不同程度的大學教育，可中國2010年的人口普查顯示成年人受教育水平僅為初二。美國律師占人口比例是中國的25倍多，美國實行陪審制近400年，美國人受教育水準幾乎是中國的兩倍，可美國陪審制卻陷入邊緣化的困境，被法律專業人士所排斥。相比之下我們要讓陪審團發揮弘揚社會公正的功效，在短時間內恐怕非常難以實現。

也許有人會說如今的中國人比美國建國初期的民眾水平要高，但正如前文所述，美國建國初期民眾的法律水平之高可謂世所罕見。而這也相當程度得益于美國當時社會經濟水平較低，生活生產方式簡單，社會組織模式單純所致，可以說是民眾高素質和社會低水平的完美結合。而如今中國情況恰恰相反，我們民眾素質有限，可社會整體發展水平卻相當高，但各地區發展水平差異卻極大，加上正處社會轉型期，這個時候引進陪審團并不能取得我們預期的效果。

如果說設立陪審制是為了提高公民的法司法參與，那我們完全可以采用其他的替代方式去實現，比如免費的法律講座，公立圖書館設立專門的法律專柜并配備有接受過法律訓練的圖書館員，法學院和中小學的互動，鼓勵民眾旁聽審判，法律法規的電子化提高檢索信息化程度，加大法學院的投入培養更多的律師，甚至鼓勵人們打官司配備更多的公益律師等等。

其次，英美陪審制的建立和英美兩國當時政府職能非常不完善有著密切關系。和我們通常認為陪審團屬于司法機關的看法不同，托克維爾在《論美國的民主》一書中認為陪審團功能類似行政機關的執法部門，按照我們今天的看法就是行使了檢察院的職責。事實上，19世紀以前的英美兩國也的確沒有專門的公訴機構和刑偵部門，因此早期陪審團甚至還有探查案情的職能，陪審制的出現其實是西方早期制度建設不足的一種妥協式做法。英王威廉一世亨利二世創立這個制度并不是因為這個制度好，而是因為國王權力不夠所以需要靠士紳的力量來和地方大貴族奪權，威廉一世一輩子大部分時間住在諾曼底，地方上必須搞權力制衡從而實現穩定。而隨著英美政府職能的完善，陪審團的功能也逐漸被剝奪，到最后僅僅剩下審理事實認定的功能。

相比之下，中國自古以來政府職能就遠比同時期的西方完善，早在秦朝就建立了強大的中央集權體制和完備的司法制度，得到了福山等美國學者的高度評價。睡虎地出土的秦簡中有關法律部分內容之細致讓我們當代人都為之汗顏，而“以法為教，以吏為師”的社會風俗更是實現了高水平的法律知識的普及。雖然我們法律自古以來就有各種不足，在地方上也有類似陪審團這樣的鄉民士紳參與的非正式制度的存在，但整體而言我們的政治制度并沒有孱弱到中世紀歐洲那樣的地步，因此類似的制度也很難被納入主流。改革開放以后政府職能發展更是一日千里，三十年走完了西方幾百年的路。雖然我們現在司法制度有著各種不足，但問題并不是出在缺少陪審團，而是法律從業人員奇缺，法官專業化權威化程度不足，民眾普遍缺少法律意識等問題。就算設立了陪審團，也不能從根本上依靠陪審團實現社會正義，而更可能出現把錯誤判決歸咎于陪審團這樣回避問責的現象。

再次，中國的政治結構和社會生態決定了陪審制在中國很難行得通。英美的司法機關其實是在模仿英美的立法機關。眾所周知，英美都是兩院制，英國是貴族院和平民院，美國是參議院和眾議院，前者代表穩定性和經驗，后者代表直接民意。同樣的，英美司法機關則是職業法官和陪審團構成，前者代表法律經驗，后者代表社區民意。中國如今是人大一院制，我們并沒有貴族院參議院這樣的機構，那么如果按照英美制度建設的精神，我們是不是司法機關也該搞法官中心制呢？而且我們的法律就理論上而言是代表最廣大人民利益的人大所頒布的，僅憑十幾個人的好惡就可以對這些法律進行臧否，是不是有違民主精神呢？而且同一個法律，在上海就被廢法，在北京就得到支持，西部人民一個想法，沿海群眾一套主意，那怎么建設法治社會呢？而且長期觀察發展中國家實行陪審制的西方學者就曾指出，陪審制要正常運行的最基本條件就是該社會在人種，經濟，文化，語言和宗教等事務上要盡可能的趨同，而這恰恰是處于轉型期的中國所缺少的。

第四，英美陪審制引進大陸法國家經常出現水土不服。世界上各國采用陪審制的情況分三類：1）沒有陪審制的國家有智力，捷克，匈牙利，印度，以色列，墨西哥，荷蘭和南非，這里面有三個是前英國殖民地已經放棄了陪審制；2）讓普通民眾和專業法官一同討論的有奧地利，丹麥，法國，德國，希臘，意大利，波蘭，葡萄牙等，這里面大部分都是大陸法國家；3）而采用陪審制的國家和地區則大部分是前英國殖民地，如澳大利亞，加拿大，愛爾蘭，蘇格蘭，美國等。

在薊門決策中丁相順老師為了論證“民眾參與司法是世界潮流”，舉了日本西班牙和俄羅斯三個例子，可這些國家引進陪審制之后卻出現了許多不可欲的后果。如日本2012年法務省就討論將部分案件排除在陪審制外，因為陪審團經常將走私毒品等重罪犯判無罪，日本法務省官員就認為大多數日本民眾并不能充分了解這些犯罪的巨大危害。西班牙在1995年引進陪審制之后也出現了很多問題，許多備受關注的大案要案雖然檢方證據確鑿但陪審團依舊將他們無罪釋放，現在西班牙也在檢討如何限制陪審制的適用范圍，有學者認為“主張陪審團比法官更適合探尋案件的真相與其說是事實不如說是一種信仰”。同樣，俄羅斯的陪審團權利本來就很小，可俄羅斯還是在2008年和2012年先后立法繼續削減陪審團的權力，主張的理由就是陪審團缺少必要的法律知識，并且很容易“受到外界威脅，暴力，勒索和賄賂的影響。” 支持該法案的俄羅斯總統梅德韋杰夫就說“不幸的是，因為各種原因我們的陪審團并沒有很好的完成本職工作”。據波士頓大學2010年的統計，俄羅斯的陪審團僅僅審理了全國0.05%的刑事案，2003年莫斯科法庭給1200人發出了陪審員傳票，但僅有60人愿意擔任陪審員。

第五，中國缺少陪審制所必須的法律制度基礎。劉哲瑋老師的觀點和我不謀而合，所以我直接引用如下：

“民事訴訟在中國建立建美國的陪審制，短期內建立會有很多工作要做，任務是非常艱巨的。我講幾個：

第一，證據制度。美國有非常多的證據制度幫助法官指導陪審團在審判時認定哪些證據能夠進入程序，哪些證據能夠被陪審團采信，而我們是沒有的。（附個人經驗，美國的證據法恰恰是假定陪審員有偏見所以才創立的，學證據法目的是為了排除證據）

第二，是分流機制。美國有很多程序限制陪審團的使用。說到“summary judgment”這個詞，可能對于大陸法系的中國不太熟悉，不應該翻成““簡易程序”，而是一個庭前分流機制”，或翻譯成“即決判決”更合適一點。也就是說這個案件，如果用“Summary Judgment”就不能進入到“trial”，不能進入到后面的庭審中，從而避免掉后來的庭審中。，不管是法官審判還是“trial”——由陪審團審判，我們除了調解以外，都得進入庭審審判，工作量非常大。