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如果說《一九八四》描繪的是隨著蘇聯的解體而變得越來越不可能的專制主義極端的情境，卡夫卡的《審判》則提供了一幅凡是與官僚系統打過交道的人們都能體會和設想的可能圖景。約瑟夫·K先生被逮捕了，卻沒有被告知原因。他竭盡全力想要知道自己為何被捕，當局掌握了自己的哪些信息，但他最終只能知道存在一套對自己很不利的官方檔案，無法得知其內容。腐敗、不透明、不用對自己的行為承擔責任的官僚系統，是自由和公義的最大敵人。

現代信息技術的發展更是為官與民之間的信息不對稱添加了砝碼，嚴重偏向于掌握公權力的一方。利用人體固有的生理或行為特征來進行個人身份識別或認證的技術在近些年突飛猛進，使個人信息的私密性變得越來越脆弱，若無法律制度的保障便會煙消云散。

多數法治社會都制定了規范個人資料之采集、匯總、處理和使用過程的個人資料保護法。比如香港《個人資料（隱私）條例》于1996年生效，同年，個人資料隱私專員公署成立。獲取與使用包括姓名、住址、相片、視頻、證件號碼、信用卡資料等一系列個人資料，均需滿足理由正當、用途合理、范圍有限、當事人知情并有權查驗等法定條件。不論是政府還是私營部門，想在機場、地鐵站或其他公共場所安裝用于識別個人身份的設備，都必須嚴格遵守該法例所規定的程序及實體要求。同時，任何個人都可以對已經施行的個人資料采集和處理措施提出異議，借助行政復議或司法審查來保障自己的隱私權。

中國內地雖然尚未制定《個人資料保護法》，但包括憲法、民法和一系列行政法都確立了隱私權受保護、公權力必須依法行使的原則。憲法第三十七條至第四十條，分別保障著公民的人身自由、人格尊嚴、住宅安全、通信自由與通信秘密，筑起了公民隱私權的圍墻；第二、三、二十七條以及第四十一條則分別從基本政治制度和公民權利的角度確立了“透明政府”的原則：政府及其工作人員在人民面前不應有任何秘密，行使公權的一切行為均應接受人民監督。

從世界范圍來看，關于大數據時代如何在技術創新與權利保護之間進行取舍、權衡，主要有美國和歐洲兩種模式。

歐洲比較重視對個人尊嚴和隱私權的保護。比如法國有非常嚴格的隱私權保護法，任何人未經允許在網絡上發布他人（包括自己的未成年子女）的照片，都可能面臨最高一年的監禁和45000歐元的罰款。但這種做法不僅挑戰了家庭倫理，也會嚴重阻礙大數據技術的發展。歐洲對隱私權的保障滲透到各個領域，從消費者個人數據、信用報告、工作場所隱私、民事訴訟中的證據開示，到網絡上裸體圖片的傳播和犯罪人的公共曝光。即將生效的歐盟《一般個人數據保護條例》把個人數據定義為“關于任何已被識別出（identified）或者可被識別出（identifiable）的自然人的任何信息”。這也是一個十分寬泛的定義，使得個人數據的范圍變得非常大。一旦被界定為個人數據，未經同意的使用就會受到嚴格限制。可以說，個人數據與大數據分析之間的關系是負相關的：前者范圍越大，后者的用武之地就越小。

美國模式則試圖為技術創新保留足夠的空間，繼續以傳統的侵權—司法救濟模式來保護個人權利。大數據對個人自治的威脅最集中地體現在一個領域，這就是“完美個人化”（perfect personalization）。完美個人化所要做到的就是使個人變得越來越“可識別”，這在歐洲顯然會遭遇個人數據保護法的嚴格限制，乃至于不可能發生。但美國卻已經在這方面走得很遠。

正如美國總統科技顧問委員會（PCAST）在2014年提交的一份報告中指出的那樣，“各種類型數據的融合以及實時處理產生出一種力量，在這種力量幫助下，政府和企業可以在個人表達需求、甚至意識到需求前向他們準確提供量身定制的信息、產品和服務……不幸的是，‘完美個人化’也會給定價、服務和機會方面隱秘或者公開的歧視留下空間……隨著像數據融合這樣的使大數據分析變得越來越有力的技術不斷發展，人們目前的隱私預期也受到越來越嚴峻的挑戰”。

這份報告同時提出了一套包含五個環節的應對方案。第一，法律和政策回應不必針對大數據的搜集和分析，而應針對大數據的實際使用，也就是對個人權利產生實際不利影響的具體事件和案件。法律和政策不應指定特定的技術化解決方案，而應當點明具體的政策目標，把解決方案留給技術界去尋找。第二，在發展大數據分析技術的同時，政府和業界應鼓勵發展大數據背景下的隱私保護技術，同時開展大數據普及教育，培育大數據時代的隱私權意識。第三，禁止利用大數據分析來進行歧視性的分類和評級。種族、民族、性別等憲法上可疑的分類標準不能被寫到“算法”和程序中去。第四，提高大數據分析的透明度，強化大數據使用的問責機制。第五，數據是一種公共資源，應用于公共利益目的，同時應當使越來越多的人有機會分享大數據分析所帶來的利益。

歐洲法律在對待大數據技術創新方面的保守立場，已經嚴重妨礙了歐洲的創新能力和經濟發展動力。而美國模式更好地平衡了創新與權利保護這兩種重要的價值，對于不能放棄發展的我國更有借鑒意義。

結語

1897年1月8日，時任美國馬薩諸塞州最高法院大法官的霍姆斯，在波士頓大學法學院新樓落成典禮上發表了題為“法律之道”的著名演講，其中說道：“對理性的法律研究來說，在法律的故紙堆里皓首窮經之人（the black-letter man）或許眼下大行其道，運用統計學之人以及經濟學的行家里手則引領未來。”霍姆斯的這一預言如今正在變成現實。

法律是一種保守的力量，而法學也是一個保守的學科。無論是作為大陸法系之源泉的羅馬法，還是作為英美法系之濫觴的亨利二世時代普通法，都是農業社會的產物。正如霍姆斯在《普通法》中所指出的那樣，法律注重形式，而形式本有其功能，但許多法律形式在原初的社會功能消失后仍然被保留下來，成為純粹的形式；或者被賦予了新的功能，就像舊瓶裝新酒。

科技基本改變著人們的認知方式和生活方式，也改變著與這些變化相應的人類預期，從而改變著正當性的來源。法學界對科學進步帶來的社會變遷往往反應遲鈍，因為法學家比較習慣于形式邏輯思維和道德話語。蘇力曾經追問：“法學界、法律界作為一個職業集團,是否會因為自己知識的優勢和缺陷(相對擅長道德哲學、政治哲學的術語而缺乏對科技知識甚至科技常識的了解和關心) , 是否會有意無意地為了維護職業利益, 抬高我們所熟悉的那些道德化的概念或將我們所熟悉的國內外某些法律制度和原則永恒化, 而以一種鴕鳥政策對待科學和技術, 對待大量的經驗性實證研究? !”

本文是在大數據技術革新的背景下對這一追問的一種回應。我們一方面要承認大數據存儲和處理技術方面的革新給人類生活帶來了很多便利，并催生著醫療保健、城市治理和犯罪預防等方面的進步性變革，認識到要享受這些便利就需要犧牲一部分個人權利，包括隱私權，另一方面也要直面大數據控制本身帶來的新的社會不平等、數據管控者與個人之間的信息不對稱和權力不平等、個人權利在大數據時代備受擠壓等倫理和法律問題，并嘗試在兩者之間找到折衷和平衡之道。

許多科技進步，比如優生學，并不是因為其科學性經不住考驗，而是因為它們違背了不斷進步的人類倫理觀念和相應的法律設計（比如不斷更新的平等權保護機制），而被社會所放棄。同時，我們也要看到，在全球化的時代，一國促進創新和保護公民權利的法律制度決定著該國在國際競爭中的優劣態勢。如果因為過分保護個人權利而導致一國無法在大數據時代趕上最新的科技發展潮流，本國公民的權利最終仍然會被因為創新而力量不斷強大的其他國家（包括其企業）所侵凌。谷歌在搜索引擎、大數據處理和人工智能方面的壓倒性優勢，及其對歐亞各國公民個人數據的實際控制就是一個鮮活的例子。要對大數據所提出的新挑戰作出清醒的分析和判斷，我們便不能囿于傳統的教義化法律思維方式，而更應當依靠社會科學的方法，來重新厘定法律規制的方法、范圍和強度。

在致英國政治學家拉斯基的一封信中，霍姆斯寫道：“正如你所知道的，我常掛在嘴邊的一句話是：如果我的公民同胞想要下地獄，我會協助他們。這是我的職責。”筆者不贊同這樣一種態度。科技進步在給人類生活帶來很多便利的同時，也帶來了新的風險和挑戰。法律人的社會功能之一就是站在已有的倫理和法律共識的立場上，清醒地觀察和反思這些變化所蘊藏的可能毀滅人類美善生活的因素，并提出保守而平衡的制度對策。畢竟，科技的進步是為了使人的生活變得更加美好，而不是為了讓機器終有一天能統治人。