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（文/蘇力）

這本書匯集了多年來我分析法律個案(包括司法個案或涉法社會事件)的一些論文。分析個案，自然與相關部門法有關，但這仍是一本有針對性的法理之作。

首先針對的是目前中國理論法學研究的一個突出問題：喜歡談論一些抽象的概念或命題，而不是面對真實的生活世界，察覺其中很難甚或就是不能為這類理論命題涵蓋的事實，清楚地講出點道理，不是講“某國怎么做”或“張三怎么說”，而是講這事在我們生活中的道理。這不僅有助于決策和行動，更有助于心態平和，好好活著。

其次，從方法上看，這些個案分析或可用作法學教育，讓法學生察知，進而能有效應對，法律經驗世界中各種行動者對事實和規范的利用、挪用甚至死磕，以及由此而來的意義的復雜、流變和微妙，也因此真正理解了在這個世界中法律人選擇的可能和必要。

再次，既然涉及具體的法律案件或事件，卻又不像部門法學人那樣往往不得不更關注直接的法律應對甚或訴訟的勝負，我希望還能從中摳出點新意，與相關部門法或司法實踐或其他有關；起碼可以用法理方式來重新表達相關部門法通常以教義方式表達的一些內容。我希望以此展示(而不是論證)理論法學的實踐意義，也即競爭力。

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如今的法理研究常常讓許多法律人覺得非常無力，非但于法律人的實務沒什么實際幫助，更重要的是對總體理解把握法律往往也缺乏智識啟發。其實不僅在中國如此，波斯納法官就曾多次吐槽法理學，認為其研究的都是些有點常識還要養家糊口的人連一分鐘都懶得思考的問題；他引證了哈特《法律的概念》，一點不裝，他坦承，看不出這本書為啥受人崇敬；在一個判例中，波斯納就指出：“美國法的慢性病之一就是概念越來越多，這導致人們更注意定義，而不是實踐。” [3]

法理，在我看來，必須至少在某一點上有助于我們更清晰、更真實、更全面地理解這個世界，而不應攢一堆值得供奉的正確命題。舉一個法學的核心概念或命題為例。我們如今很多人主張“為權利而斗爭”，有“權利本位”論，主張“走向權利的時代”，等等。抽象地看，當然很對，我們確實應當維護每一個人的權利。這類主張或話語有法治意識形態宣傳的效果。但理論法學如果不能由此再向前邁進一步，則無助于理解和發現新問題，其意義就會非常局促。因為在真實世界中，幾乎所有案件或爭議事件都不是或至少很難說是一個界定和維護某一方權利的簡單問題。一個最基本的事實就是科斯指出的權利相互性。[4]

保護一方主張的權利，一定會波及，至少是影響，甚至“侵犯”另一方主張的權利。宿舍內，我唱歌，你就沒法安靜；你想熄燈休息，那我怎么看書學習？除非借助大家都認同的方式，達成協議并遵守協議——其實就是雙方都修改并自我限定自己的權利主張，這種沖突就不可能有你好我好大家好或“雙贏”的局面。無論如何主張“為權利而斗爭”“權利哲學”“權利本位”等，或是再多抽象的討論，都無法解決這類問題；對權利問題只可能具體地分析，具體地限定，具體地解決。如果沖突各方相互不妥協，如果居間調解無法達成共識，那就只能交由各類裁判者判決，而判決的真正意義并非只是宣布一個決定，而是由此得以合法化地“強制執行”“你不服不行”，哪怕你真實的感覺是自己的權利被剝奪了。

這種權利沖突也不限于民商事案件，即所謂的好人之間。它同樣會，并以同樣的程度和同樣的百分比，出現在刑事案件中，在所謂的或“本質上”的好人與壞人之間。刑法和刑訴法主張保護被告的權利要做的就是這事。當然這很人權，很善良，很暖心，至少在主要是但不只是刑事法律人/法學人看來如此。但也必須看到，無論你是否贊同，是否支持，如此主張和保護刑事被告的權利都一定會以犧牲受害人的某些權益為代價，還會以增加警方和檢方直至整個國家的人力、財力和智力支付為代價。“疑罪從無”當然很好，至少就原則而言，在某一個具體案件上是這樣的，否則沒有良心。

但從社會層面來看，當其他變量不變時，一刀切的“疑案從無”，不論疑點大小和程度，不論涉及輕罪、重罪以及再犯的概率(如恐怖犯罪)，不論是誰(法官、檢察官、辯護律師乃至有時社會公眾)心中的疑點，不論社會科技發展和潛能，換言之完全沒有成本收益考量或社會風險考量，結果一定趨于，與“證據確實、充分”或“不存在合乎情理之懷疑”相比，有更多案件最后無法破案，無人出庭受審或出庭后無法定罪。這對你我也許無關，但這意味著至少受害人沒得到法律允諾的公正救濟，意味著有些世俗意義的罪犯因未成為法律意義上的罪犯而被放縱了。社會公眾因此對警方、檢方和法官可能產生更多不滿、批評、指責、嘲笑甚至辱罵。如果否認這一點，那就是沒有腦子。我們希望自己有良心，也有腦子。

相比日常的書本上的法理，社會生活的經驗現象，即便一則新聞，也會令人有法理的覺悟，對現有法理命題有所反思。大約兩周前，某地警方抓獲兩名14歲竊賊。審訊時，其中一位竟有些得意地說：“我知道我還能偷400多天，到16歲我就不偷了!” [5]這可以說是通常說的“知法犯法”，但有些許不同，因為行為人告白自己正依法犯罪 [6]，盡管這個“罪”只是社會意義的，而非刑法意義的。不應低估這些細微的不同，以及它可能具有的法理可能性。若只是知法犯法，許多人，甚或法律人，看到的就是這位少年的荒唐，或是現行法治還不完善，等等。針對這類現象和民眾反映，最高檢也已開始有所動作。[7]很好。

但從法理視角看，這里就有個智識無解的問題：無論我們喜歡不喜歡，如果真的僅僅依法辦事，必然結果之一就一定是有更多人“依法犯罪”“依法違法”。由此才可以理解孔子當年曾預測和告誡過的：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥”；老子當年也曾預測和告誡過：“法令滋彰，盜賊多有”；以及與此相伴的其他歷史實踐或斷言。[8]進而可能理解孔子他們之所以這么說，不是因為兩位哲人愚蠢，或有社會偏見，只相信人治/禮治，搞法律虛無主義；恰恰因為他們務實，不僅理解人性的復雜和法律的功能，更看到當時社會的技術能力和政治治理能力，才準確預判了相應的不可欲結果。只要不將他們的看起來“反法治”命題當成普世真理，則會發現，他們的洞察反倒比不具體考察社會各種條件一味重復“依法治國”更有法理意義，至少這有助于預測甚或弱化以“成”文化為法治核心可能引發的不可欲后果之一。它起碼告誡我們，法治是防君子不是防小人的。

真正務實的人不可能指望單靠法治就能建構一個完美的世界，法治只是要件之一，用來建設和規范一個絕大多數人覺得還行的世界。因此，如此思考，或理解先哲，絲毫不意味著看輕法治；就如今天歐洲人仍討論《理想國》并不意味著貶低法治。而且，事實勝于雄辯，得相信人性，在現代社會條件下，真有實效的法治實踐一定會比任何反法治的言辭更強有力。

真正負責任的法律人，無論是理論法學還是部門法學，一定不會是那些成天掰活和捯飭各種概念、教義、理論甚或理論家名字的人，那些愛給學者分類貼標簽的人，那些太善于歸納、概括、梳理思想理論源流脈絡的人；而一定是那些高度關注各類事實，努力清理和理解這些事實背后的意味，基于職責，但更出于公心，不僅聽取各類訴求，而且會設身處地發現各方甚或不在場者的潛在的未來訴求，盡力協調平衡立法、行政和司法中那些都可以也很容易用各種教義、理論或人名的虎皮裝飾的利益沖突，毅然地，有時甚至是不計毀譽地，在制度范圍內，在自己能力可及的范圍內，坦然做出自認為最佳的選擇的人。