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六、中國的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與國際法

韋爾斯的《1688年的全球史》用了一個讓筆者感到多少有些奇怪的副標(biāo)題：“一個非凡年代里的中國與世界。”筆者的國家情懷并不能阻止自己提出一個問題：為什么不是俄國與世界，或印度與世界，或土耳其與世界？

固然，“中國與世界”更能展示全球視野。何況，那個時候的歐洲人剛剛認(rèn)識中國這個禮儀之邦，難免感到新奇。從門多薩神父在羅馬出版《大中華帝國志》（1585年），到1661 – 1672年間法國傳教士陸續(xù)出版《大學(xué)》《中庸》《論語》的拉丁文譯本，近一百年間，歐洲人在地理大發(fā)現(xiàn)中不僅發(fā)現(xiàn)了“未開化”的美洲，也發(fā)現(xiàn)了高度文明化的中國。[16]

盡管如此，正在崛起的俄羅斯或?qū)W洲仍然構(gòu)成直接威脅的奧斯曼帝國，在當(dāng)時的歐洲智識人眼里顯然更為重要。畢竟，在當(dāng)時歐洲人的地緣政治感覺中，中國離歐洲老遠(yuǎn)，不會對歐洲構(gòu)成戰(zhàn)爭威脅。我們未必不能設(shè)想，韋爾斯寫作《1688年的全球史》時在1990年代，新中國正在和平崛起，歐洲人憑自己的歷史經(jīng)驗卻實實在在感覺到中國的“威脅”即將來臨。

倘若如此，中國在《大地的法》中出現(xiàn)的位置就值得注意。第三章第四節(jié)論及“歐洲公法中的領(lǐng)土變更”時，施米特說，歐洲的領(lǐng)土變更“主要通過歐洲大國之間的集體性條約而確立”。這意味著歐洲是一個共同體，而維持這個共同體的空間秩序原則是“均勢觀念”。在這一語境中，《大地的法》第一次提到中國，盡管僅僅是提到而已，但對我們認(rèn)識中國與歐洲國際法的遭遇不乏啟發(fā)。

“均勢”得靠大國之間的勢力平衡來支撐，蘭克在其著名的《諸大國》中以精煉的筆法概述了歐洲的現(xiàn)代歷史狀況：大國可能淪為小國，小國可能崛起為大國，從而不可能有恒定不變的均勢。大國淪為小國或小國崛起為大國，都會涉及到領(lǐng)土變更，從而，均勢的變化必然體現(xiàn)為國家間的空間沖突。蘭克并沒有問，為何自16世紀(jì)以來，現(xiàn)代歐洲的歷史受“均勢”觀念支配？我們則值得問題：為何在亞洲的古代地緣政治中沒有出現(xiàn)國際性的“均勢”觀念，或者說為何沒有出現(xiàn)歐洲式的國家之間的戰(zhàn)爭？

施米特試圖回答這個問題：歐洲本來是一個基督教文明共同體，所謂“大國”指某個國家在這個“既定秩序”中占據(jù)重要地位。我們自然會想到，10世紀(jì)以來，歐洲唯一的大國是德意志神圣羅馬帝國，施米特稱之為“中世紀(jì)的皇帝制和教宗制的空間秩序”（比較頁21 - 28）。

隨著封建王權(quán)式的地域性民族國家崛起，基督教共同體內(nèi)部出現(xiàn)了叛亂，宗教改革撕裂了歐洲的共同信仰，隨之而來的是這個共同體內(nèi)部錯綜復(fù)雜的連綿戰(zhàn)爭。可以說，“均勢”觀念成為現(xiàn)代歐洲秩序的主導(dǎo)理念意味著，歐洲秩序從文明狀態(tài)退回到“尚力”的野蠻狀態(tài)。用孟子的名言“春秋無義戰(zhàn)”（《孟子·盡心章句下》）來描述現(xiàn)代歐洲的歷史，不會不恰當(dāng)，商業(yè) – 技術(shù)文明的進(jìn)步并不能讓國家間的戰(zhàn)爭稱義。

在這樣的歷史語境中，分裂的基督教歐洲共同體只能憑靠各種雙邊或多邊條約所建構(gòu)的國際法來建立新秩序。在這一“尚力”的秩序中，一個國家被承認(rèn)為“大國”非常重要。問題是，被誰承認(rèn)為大國？當(dāng)然是被既存大國承認(rèn)。施米特說：

一個大國被另一個大國承認(rèn)，是國際法承認(rèn)中的最高形式。這種承認(rèn)是最高程度的相互承認(rèn)。（頁170）

這意味著，現(xiàn)代歐洲國際法認(rèn)可野蠻的叢林法則：被承認(rèn)為“大國”等于承認(rèn)一個政治體有軍事實力重新確立自己的邊界。拉策爾在其名著《政治地理學(xué)》中論述“邊疆”時，盡管具有世界歷史視野，他的絕大部分史例出自現(xiàn)代歐洲。[17]因此他說，

國家所有地區(qū)的變化引起自身邊疆的擴(kuò)張或縮減，每一部分領(lǐng)土的變化也因之受到考驗。當(dāng)致力于改善邊疆時，通常不是通過縮減邊疆的方式，而是進(jìn)行掠奪戰(zhàn)爭，以通過增加疆土的方式縮減疆界。（同上，頁123）

問題在于，歐洲國際法的各種雙邊或多邊條約的法律形式讓基于“掠奪戰(zhàn)爭”的叢林法則看起來頗為“文明”。施米特在這里提到，俄羅斯和普魯士在18世紀(jì)、意大利在19世紀(jì)先后“被傳統(tǒng)大國承認(rèn)為新的大國”。所謂“傳統(tǒng)大國”指歐洲的強(qiáng)勢國家如法國、英國、奧地利等。普魯士和意大利被承認(rèn)為“新的大國”，僅僅表明歐洲共同體內(nèi)部的均勢變化，與此不同，俄羅斯得到承認(rèn)意味著一個外族進(jìn)入了歐洲的公法秩序，從而更改了歐洲秩序的空間格局。

“根據(jù)教科書，美國于1865年被承認(rèn)為大國”，施米特說，這算得上是件怪事。因為，美國總統(tǒng)門羅在1823年宣告的對外政策，“根本上反對歐洲大國所構(gòu)建的承認(rèn)制度”。換言之，著名的“門羅主義”表明，美國并不承認(rèn)歐洲式的現(xiàn)代秩序，而歐洲秩序中的大國卻承認(rèn)美國成了大國，豈不是搞笑。在施米特看來，美國對歐洲秩序采取的分離主義立場意味著，“西半球界線已經(jīng)開始反對將特別化的歐洲視為普遍化的全球空間秩序”。

與我們中國相關(guān)，施米特接下來說到日本獲得歐洲大國承認(rèn)的情形：

對日本之大國地位的承認(rèn)是在1894年（中日戰(zhàn)爭）和接下來的1904/05年日俄戰(zhàn)爭，日本贏得了這兩場戰(zhàn)爭，因此被允許加入由諸大國組成的國際法小圈子。日本將自己對中國這個大國實施的懲罰性征戰(zhàn)（die Strafexpedition）視為具有決定意義的事件。伴隨著這個亞洲大國的出現(xiàn)，一個新的非歐洲中心的世界秩序開始浮出水面（頁170）。

施米特沒有說，日本被承認(rèn)為大國是件怪事，因為日本沒有像美國那樣宣稱自己拒絕歸屬歐洲體系。這意味著，日本打甲午海戰(zhàn)和在中國土地上打了一場日俄戰(zhàn)爭，完全符合現(xiàn)代歐洲的戰(zhàn)爭法規(guī)矩，從而能夠憑此成為歐洲公法大家庭中的要員。由于日本是在東亞打的這兩場戰(zhàn)爭，現(xiàn)代歐洲的“文明化”野蠻法則被日本復(fù)制到亞洲，使之在地理意義上越出了歐洲范圍。因此，施米特說，“一個新的非歐洲中心的世界秩序開始浮出水面。”

施米特沒有提到朝鮮，以至于他自己也不經(jīng)意地帶有歐洲公法學(xué)家的習(xí)慣。他不應(yīng)該忘記甲午戰(zhàn)爭的起因，以及誰在中國東北刺殺了伊藤博文。無論如何，中國在《大地的法》中的第一次出現(xiàn)，僅僅是施米特筆下的日本依據(jù)現(xiàn)代歐洲的大地法成為大國的佐證。事實上，對于歐洲的國際法學(xué)家來說，根本無需等到日俄戰(zhàn)爭，甲午海戰(zhàn)已經(jīng)足以證明日本不愧為歐洲式大國。[18]施米特在后來的一條腳注中所引用的國際法學(xué)家馮·李斯特（von Liszt）在1898年出版的教科書《國際法》中的一句話，可以作為歷史的證言：

如今必須把日本納入國際法共同體之內(nèi)，它的文化絕對在基督教 - 歐洲國家的水平線之上。日本在對中國的戰(zhàn)爭中比大多數(shù)歐洲國家都更嚴(yán)格地遵守了國際法規(guī)則。（頁213注1）

中國第二次出現(xiàn)在《大地的法》中，見于第四章題為“歐洲公法的終結(jié)”的第二節(jié)。與第一次出現(xiàn)時的語境一樣，問題涉及歐洲公法的東移或全球化。不同之處在于，現(xiàn)在的歷史語境是歐洲公法的終結(jié)（頁212 - 214）。施米特說，這一歷史語境顯得頗為奇怪。因為，亞洲國家在1880至1890年代已經(jīng)加入歐洲的國際法體系，“對完全歐洲中心主義的國際法所存在的問題并不介意”，這意味著歐洲公法“最終將轉(zhuǎn)變成一種無差別的普遍的國際法”（頁212）。

按施米特的描述，亞洲國家加入現(xiàn)代歐洲國際法體系的方式有兩種：一種是“非政治性的、技術(shù)性的”方式，比如日本、暹羅（“泰國”舊稱）和中國加入萬國郵政聯(lián)盟。既然是“非政治性”加入歐洲國際法體系，人們也就看不到“歐洲觀念中空間秩序的轉(zhuǎn)變所存在的問題”。第二種方式是政治性的，即通過掠奪性戰(zhàn)爭。施米特在這里再次提到甲午戰(zhàn)爭和日俄戰(zhàn)爭：

日本通過1894年與中國的戰(zhàn)爭以及1904年與歐洲大國俄羅斯的勝利戰(zhàn)爭，向世界證明它愿意遵守歐洲的戰(zhàn)爭法規(guī)則。因此，它已經(jīng)將其“接待團(tuán)”打翻在地。此外，日本還在1900年與歐洲大國一起平等地參加了鎮(zhèn)壓“義和拳暴動”的遠(yuǎn)征軍。一個亞洲大國從此而崛起并得到承認(rèn)。（頁212）

施米特讓我們注意，1890年代以來的歐洲國際法學(xué)家們?nèi)绾谓忉寶W洲國際法共同體的全方位開放。這些法學(xué)家說，現(xiàn)在“非歐洲、非美洲的人民（V?lker）”已經(jīng)被納入歐洲公法共同體，目前，在這個體系中，歐洲國家有25個，美洲國家有19個。但在提到歐洲國家時，這些法學(xué)家用了“主權(quán)國家”這個概念，說到美洲國家時，他們就省掉了“主權(quán)”二字。提到亞洲國家如“波斯、中國、日本、朝鮮、暹羅”時同樣如此，他們“與[歐洲]共同體成員保持著經(jīng)常性的條約關(guān)系”，表明這些國家已經(jīng)是歐洲國際法大家庭成員（頁213 - 214）。施米特緊接著說：

這是一幅全景畫卷，既是預(yù)言，也是一份真實文獻(xiàn)。清晰地展現(xiàn)了從歐洲國際法向超越歐洲之國際法的歷史劇變。通過回顧1890年代的國際法歷史，我們盡力聚焦于國際法歷史中的關(guān)鍵史實。19世紀(jì)末的歐洲國際法學(xué)沒有了任何反思精神，甚至在全然無意識的情況下丟掉了傳統(tǒng)秩序中的空間結(jié)構(gòu)觀念。（頁214）

直到今天，亞洲研究國際法史的專家仍然缺乏施米特在這里所說的空間結(jié)構(gòu)意識，談?wù)摗爸鳈?quán)”概念的歷史時，即便采用了所謂“歷時性透視”，卻見不到“任何反思精神”。[19]我們則應(yīng)該想起1990年代末以來發(fā)生在我國學(xué)界的一件怪事，這事表明，20世紀(jì)末以來的某些中國史學(xué)家不僅喪失了反思精神，甚至全然下意識地丟掉了我國傳統(tǒng)秩序中的空間結(jié)構(gòu)觀念，讓筆者難以釋懷。

事情的原委是這樣：中國雖然如施米特所說，自1880年代以來已經(jīng)承認(rèn)歐洲的國際法體系，但民國以來的革命政府以廢除“不平等條約”為口號推行“革命外交”，與歐洲國際法體系發(fā)生了持續(xù)不斷的嚴(yán)重摩擦。[20]改革開放初見成效之際（1999年至2000年），中國面臨進(jìn)入“國際社會”或與國際法接軌的現(xiàn)實問題，晚清和民國初期的中國外交一時成為近代史學(xué)界的熱門話題：

在近代西方的國際法秩序里，所謂主權(quán)平等的原則并不是無條件的。但怎樣才可享有國際法秩序下的完全人格呢？清政府洋務(wù)官僚最初選擇的是遵守條約、履行條約，以換取時間爭取富國強(qiáng)兵，以現(xiàn)代化武裝維護(hù)國家的自主獨(dú)立；繼之而起的是戊戌前后維新派希望通過一系列大大小小、翻天覆地的政治社會改革，建立近代國家，在萬國共尊、萬世通行的公理公法下，邁向文明社會的大同世界。進(jìn)入20世紀(jì)，當(dāng)構(gòu)建國際法意義的“文明國”、加入國際社會已成為國家的至上命題時，清政府的急務(wù)便是國家的“文明化”，以及與聞國際會議，參加國際組織了。[21]

這意味著，清末民初的中國政府并未把與歐洲式大國簽訂的雙邊或多邊條約視為“不平等條約”。于是，我國近代史學(xué)界驟然興起一場關(guān)于何謂“不平等條約”的論爭。據(jù)說，條約是否平等取決于兩項條件：第一，締結(jié)條約的形式和程序是否平等，第二，條約內(nèi)容是否損害了中國的主權(quán)。這個界定含糊不清，表述也缺乏法律修辭的確定性。盡管如此，按此標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)計，19世紀(jì)以來的中國與外國訂立的條約有736個，其中仍有343個可以確認(rèn)為不平等條約，涉及國家多達(dá)23個。[22]

“不平等條約”這一概念實際意味著不承認(rèn)條約的有效性，而非不承認(rèn)其合法性。按實證法學(xué)的理解，某個國家在受脅迫（duress）的條件下與他國締結(jié)的有損自身利益的條約，應(yīng)該被視為既合法也有效。因此，我國的法學(xué)史學(xué)者承認(rèn)，在實證法學(xué)的框架下，“‘不平等條約’問題很難得到實質(zhì)性討論”。[23]

在實際政治中，情形顯然是另一回事。一個人在受脅迫的條件下與他人締結(jié)的有損自身利益的條約，當(dāng)然會被視為既合法也有效，但這不等于他不應(yīng)該把這條約視為“不平等條約”，并在擺脫受脅迫的處境后廢除條約。國家間的行為關(guān)系同樣如此，換言之，條約僅僅反映國家間的暫時狀況。

1945年，中國的戰(zhàn)時政府與蘇聯(lián)簽訂有損自身主權(quán)的《中蘇友好同盟條約》時，蔣介石特別派蔣經(jīng)國隨代表團(tuán)同行，以便打人情牌。有一天，斯大林果然把蔣經(jīng)國請到自己的私人官邸閑敘。他對蔣經(jīng)國說，蘇方在談判桌上堅持沙俄留下的在華利益，不過是為了防止中國侵略蘇聯(lián)。蔣經(jīng)國說，中國怎么會侵略蘇聯(lián)呢？歷史上從未有過這樣的事情。我們可以訂立一個條約，中方保證永不侵犯蘇聯(lián)。斯大林笑了一下說：今天是私下場合，我就坦率告訴你吧，所有條約都是廢紙，一切憑實力說話。

我們得承認(rèn)，斯大林比法學(xué)家或史學(xué)家們更好地把握住了歐洲國際法的精神實質(zhì)。他還有一句名言同樣如此：如今，一個國家的軍隊打到哪里，國家的邊界就在哪里。歐洲文明信奉的叢林法則，在這句名言中得到精煉而又準(zhǔn)確的表達(dá)。

既然如此，中國現(xiàn)代史書中滿篇“不平等條約”的說法，并不為過。但在某些實證史學(xué)家看來，這種說法是“革命史觀”的修辭，“在外交史與國際法上的意義并不大”，因為這個概念本身無異于“對條約的合法性及效力的懷疑與挑戰(zhàn)”。在歷史的語境中，“不平等條約”的說法用于政治動員完全可以理解，如今的史學(xué)研究還使用這樣的修辭就不合時宜，應(yīng)該修改我們的歷史敘述，避免使用這種“帶偏見”的概念。這位史學(xué)教授還說，

太過強(qiáng)調(diào)“不平等條約”在道德上之瑕疵，及中國“廢約”在道德上之優(yōu)越性，會有自相矛盾之處。清政府也曾在外國享有條約特權(quán)，如在朝鮮有專管租界三處（仁川、釜山、元山），另外在甑南浦等公共租界中也有中國租界，并享有領(lǐng)事裁判權(quán)。馬關(guān)條約之前，中國與日本互享領(lǐng)事裁判權(quán)，日本曾多次要求修約，取消中國在日本之領(lǐng)事裁判權(quán)。中國與墨西哥、秘魯互享最惠國待遇，1920年代中國向各國要求修約時，墨西哥也要求中國放棄在墨之最惠國待遇。[24]