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（二）改革時期

在改革時期，我們同樣可以看到在“個人主義”和“家庭主義”兩者之間摸索一條磨合兩者的道路的過程。譬如，傾向個人主義的遺囑法律和傾向家庭主義的繼承法律之間是充滿張力的。理論上，產(chǎn)權(quán)所有者個人可以在生前相當(dāng)自由地處理其財產(chǎn)，通過遺囑的方式來達(dá)到其分割自身財產(chǎn)的意愿。在其從西方引進(jìn)的框架性條文中，似乎真的如此。但是，在遺囑法律的具體條款中，我們可以看到，所有者的權(quán)利其實(shí)是有限定的：遺囑條文規(guī)定其只能在“法定繼承人”中選一人，排除了西方，尤其是英美法系中的非法定繼承人也可以繼承的可能：“公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承。”（《中華人民共和國繼承法》，1985：第16條）更有進(jìn)者，在實(shí)際操作中，被選定的一人只能繼承房子的使用權(quán)；該繼承人如果要賣房子的話，則必須獲得所有第一順序繼承人的同意，否則根本就不可能賣房子，在房管部門辦“過戶”手續(xù)。（黃宗智，2014c［2009］：288-290）

同樣的問題可見于“親子一體”的法則與“夫妻一體”的法則之間的張力和矛盾。實(shí)際生活中的問題是，1980年以來（尤其是在城市）嚴(yán)格實(shí)施計劃生育政策，在世紀(jì)之交及其后形成了眾多“4-2-1”模式的三代家庭（即四位老人、一對［獨(dú)生子女］夫妻、一個孩子），因此突出了這樣一個較普遍的問題：如果夫妻的房子是由其雙方的父母親中單一方出資購買的話，房子的產(chǎn)權(quán)該歸夫妻二人作為“夫妻共有”的財產(chǎn)，還是出資的單一方，成為其獨(dú)有的財產(chǎn)？這里涉及的問題首先是如果夫妻倆離婚，由其中單一方出資購買的房子應(yīng)該屬誰？是夫妻兩人共有還是父母親出資的單一方所有？這是一個實(shí)際生活中的問題，會涉及房子歸哪一方的老人和繼承方一同居住的問題。

最高人民法院因此在2001、2003、2010年連續(xù)三次發(fā)布了司法解釋，試圖摸索一條可行的方案。這些司法解釋選擇的是，規(guī)定父母親贈與的房產(chǎn)可以被指定為夫妻二人中的一人所有。（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，2001；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》，2003；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》，2010）在強(qiáng)世功（2011）和趙曉力（2011）看來，那樣的意見所顯示的是一種極端的個人主義觀點(diǎn)，迫使一對對夫妻確定房子產(chǎn)權(quán)到底屬于夫妻中哪一方？也就是說，在西方的影響下，最高人民法院的意見已經(jīng)變得過分個人主義化，甚或資本主義化了。之前，筆者也曾經(jīng)就此發(fā)表過意見，基本也傾向強(qiáng)世功、趙曉力的看法。（黃宗智，2014c［2009］：292-293）

但是，筆者在后續(xù)的思考中，認(rèn)識到了這樣一點(diǎn)：強(qiáng)世功、趙曉力的出發(fā)點(diǎn)說到底其實(shí)并不是來自中國傳統(tǒng)的“親子一體”的思路，更多是“夫妻一體”的家庭觀。而“夫妻一體”的家庭觀所依據(jù)的其實(shí)不是中國的傳統(tǒng)，而更多是來自西方的兩大傳統(tǒng)，一是天主教的（由上帝撮合的）“神圣的婚姻”（holy matrimony）傳統(tǒng)（因此不允許離婚），二是現(xiàn)代的合同關(guān)系傳統(tǒng)（夫妻根據(jù)結(jié)婚合同而并為一體）。如此的“夫妻一體”觀念的一種具體體現(xiàn)是，美國的房產(chǎn)幾乎都屬于夫妻“共同所有”，即如果一人去世，便會自動成為留存者全權(quán)所有（joint ownership with the right of survivorship）的制度，被普遍采用于大多數(shù)的夫妻房產(chǎn)，也多被使用于夫妻銀行賬戶等財產(chǎn)，而中國則至今都沒有采納那樣的“共同”財產(chǎn)制度。

上述最高人民法院的三個司法解釋意見其實(shí)也可以被理解為基于來自中國法律的“親子一體”觀點(diǎn)。因?yàn)椋趯?shí)際情況中，如果出資的父母是和孩子夫妻共同生活的話，如果把房子當(dāng)作中國式的“夫妻共有”財產(chǎn)的話，出資購房的父母親們的一方只能獲得房子價值的一半，那樣的話，很可能會因?yàn)楹⒆臃蚱揠x婚而喪失自己出資購買的房產(chǎn)。那樣是否公平？

最高人民法院近年來的意見其實(shí)可以說是對家庭關(guān)系提出了這樣一個問題：在家庭關(guān)系中，最關(guān)鍵的到底是夫妻一體關(guān)系還是親子一體關(guān)系？我們知道，傳統(tǒng)中國法理明顯偏重后者，其基本邏輯是，夫妻關(guān)系是可能因離婚而終止的，但親子關(guān)系則是不可終止的。正如宋代名儒周密（1232—1298）所說：“父子天合，夫妻人和”（《齊東野語》卷八）。最高人民法院的司法解釋意見其實(shí)也可以按照如此的邏輯來理解，并不一定代表西式的極端個人主義。它反映的是，中國如今正在中西兩大法律傳統(tǒng)中摸索一條符合中國實(shí)際問題的道路。

在筆者看來，像如此的問題，最好的解決方案乃是把夫妻間的婚姻關(guān)系和親子間的家庭關(guān)系并列，說明其內(nèi)容和來源，并據(jù)此來確定在不同的離婚情況下——如簡單的離婚，以及涉及老人居住問題的離婚，可以適用不同法則。何況，家庭主義“親子一體”的“反饋模式”／法理其實(shí)已經(jīng)被明確表達(dá)于憲法之中，突出了中國文化這方面的特征。把其納入、貫穿于民法之中，與個人權(quán)利法理并行，實(shí)在是再合理不過的做法。

這里涉及的基本問題也是思維方式的問題：是像“形式理性”法律那樣，把法則從千變?nèi)f化的事實(shí)情況中抽離出來，試圖抽象出一個適用于任何事實(shí)情況的個人權(quán)利普世法則／公理？還是像中華法系傳統(tǒng)那樣，可以容納“多元”的法則，并且要求把抽象法則與具體事實(shí)情況結(jié)合起來考慮？

筆者認(rèn)為，前者不一定優(yōu)于后者。回顧今天來自西方啟蒙時代以來的理性主義大潮流下的法律，我們可以看到，其思維方式強(qiáng)烈傾向隔離理論與事實(shí)，偏重理論過于經(jīng)驗(yàn)、抽象過于實(shí)際、單一的抽象法則過于多變的事實(shí)情況。這可以說是韋伯所突出的“形式理性”法律的主要特征。但是事實(shí)上，“形式主義”法理常會導(dǎo)致在實(shí)際層面上沒有對錯的糾紛之中也必分對錯的偏頗。正是那樣的偏頗，導(dǎo)致把無過錯的糾紛也推進(jìn)必分對錯的框架中來處理。西方過去的離婚法律領(lǐng)域便因此產(chǎn)生過多持久、昂貴的法庭糾紛。如今，西方的正式法律體系其實(shí)已經(jīng)因此面臨多重危機(jī)，并在離婚法律領(lǐng)域，從20世紀(jì)80年代以來便基本放棄了必分對錯的法理而采用了不再考慮過錯的離婚法律。在一般的民事糾紛處理中，則試圖建立非訴訟糾紛解決的機(jī)制，試圖在其必分對錯的對抗性法律體系之外探尋另類的道路。但是，啟蒙時代以來所形成的偏重二元對立中單一方的思維習(xí)慣，如今仍然是對拓寬非訴訟糾紛解決機(jī)制適用范圍的幾乎不可逾越的障礙。（詳細(xì)論析見黃宗智，2015c）

這其實(shí)不僅是西方法學(xué)領(lǐng)域的問題，也是西方一般社會科學(xué)的普遍問題。理性主義的思維方式導(dǎo)致強(qiáng)烈傾向把理論等同于實(shí)際，也就是把從有限的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)得出的概括，絕對化為普世理論。在認(rèn)知層面上，適當(dāng)概括固然必要，但絕對化的理論則強(qiáng)烈傾向把對有限事實(shí)的概括，理想化為普世的抽象，最終甚至使人們簡單把理想等同于實(shí)際。應(yīng)該說，抽象化的概括是認(rèn)知過程中不可或缺的環(huán)節(jié)，但理想化不是，其所導(dǎo)致的其實(shí)常是違背實(shí)際的認(rèn)識。如果被政權(quán)推動而意識形態(tài)化，則更加如此。近半個世紀(jì)以來后現(xiàn)代主義思想大潮流已經(jīng)對現(xiàn)代主義的絕對化認(rèn)識論產(chǎn)生強(qiáng)烈的質(zhì)疑和沖擊，但后者迄今仍然深深地決定著許多人的思維，特別是科學(xué)主義的認(rèn)識論。（詳細(xì)論析見黃宗智、高原，2015）

在法理層面上，中國應(yīng)該可以有意識地超越西方的現(xiàn)代主義，應(yīng)該可以對此做出創(chuàng)新性、超越性的推進(jìn)。在學(xué)術(shù)研究上同樣：其實(shí)，大家憑其本能的“真實(shí)感”都能夠認(rèn)識到，“真實(shí)”絕對不能僅憑理論來完全涵括，也不能僅憑經(jīng)驗(yàn)堆積來涵括。對“真實(shí)”的認(rèn)識的關(guān)鍵是有力地把兩者聯(lián)結(jié)起來的認(rèn)識和概括。要說服別人，需要的是扎實(shí)的證據(jù)加上符合實(shí)際的概括，而不是僅僅理論或事實(shí)任何一方。需要的是連接經(jīng)驗(yàn)的理論和有限定范圍的概括和理論洞見，而不是絕對化的、不可證實(shí)的“大理論”。這是拙作《實(shí)踐與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的歷史與現(xiàn)實(shí)研究》全書的中心論點(diǎn)，這里不再贅述。（黃宗智，2015d）

至于如何限定某一法則的適用邊界，中國可以借助啟蒙哲學(xué)大師康德用“實(shí)踐理性”（practical reason）的“絕對命令”（categorical imperative）來連接道德規(guī)范和實(shí)際行為的思維框架。面對眾多不同的道德準(zhǔn)則，我們要問：此準(zhǔn)則是否達(dá)到“你要僅僅按照你同時也愿意它成為一條普遍法則的那個準(zhǔn)則去行動”，憑此來做出抉擇。這里，康德的用意仍然是要得出永恒的“理性”準(zhǔn)則（Kant， 2002［1788］，尤見第1章，特別是其中的第40、45—46頁），但我們可以更為實(shí)用性地連接經(jīng)驗(yàn)實(shí)際而區(qū)別不同限度的適用，而問：你是否愿意它成為一條在某種歷史情況、階段，或某一地方，某一民族或群體、全人民或全人類的那個準(zhǔn)則去行動？——借此來推定該準(zhǔn)則的適用范圍。其中關(guān)鍵在區(qū)別不同層次的適用度。（詳細(xì)討論見黃宗智，2015c：87-89； 亦見O’Neill，1996：49-59，以及黃宗智、高原，2015）在筆者看來，西方啟蒙時代以來的現(xiàn)代主義認(rèn)識強(qiáng)烈傾向把概括和理論推到其“邏輯上的最終結(jié)論”（logical conclusion），亦即其理想化、絕對化和普世化，但那樣的思維其實(shí)是脫離實(shí)際的思維——中國沒有必要跟隨其后而犯同樣的錯誤。