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（二）比較法與勞動法

此外，這里值得我們特別提到的是幾篇來自“外國法史”或比較法史視野的文章，都對當前的民法典編纂議題帶有一定的啟示。譬如，何燕俠（2015）關于日本明治時期的立法經驗敘述指出：日本原先是以法國民法典為典范的，并聘請了法國專家來起草日本的民法典，基本是想全盤引進其法理和法律術語，并且在1890年便頒布了財產、債權、證據、人事等編，預期1893年便將據此頒布整合了的民法典。但是，這遭遇到強烈要求保存日本本土“淳風美俗”的穗積八束等法學家們的反對，他們提出了“民法出，忠孝亡”的斗爭口號，由此形成了所謂的“延期實施派”，成功地推遲了民法典的頒布。其后，日本改向模仿德國民法典，納入眾多本土的特色，特別是強化了日本“家父長”的權利，最終形成推延到1896年才頒布的《明治民法》。此篇文章的敘述可以視作與上述強調關注本土習俗的學術相互呼應，目的是促使民法典編纂者更多注意“本土資源”。

此外是來自勞動法史學家們的著作。一是粟瑜、王全興關于意大利勞動法的著作，特別突出意大利把勞動法納入其1942年的民法典的經驗，而在勞動法的法理中，則特別突出區別“從屬性”勞動與“自治性”勞動的法理。（應該說明，如此的區別乃是勞動法中關乎勞動者組織工會、進行集體談判權利的重要理論依據——由于處于“從屬”關系的弱勢地位，須要集體組織來平衡。）粟瑜、王全興的用意應該是借此案例來質疑簡單運用基于平等雙方交易的合同理論于勞動法的做法，并建議中國民法典的編纂應該借鑒意大利的經驗。（粟瑜、王全興，2015）

二是董保華的著作。他根據意大利（和荷蘭）的歷史經驗，以及德國在其1900年頒布民法典之后，也把勞動法律納入民法，并采納了同樣區別的法理的經驗，來質疑中國今天簡單地把勞動定義為“雇傭關系”（亦即“勞務關系”）和“勞動關系”兩大類型的劃分，把勞動關系簡單視作一種權力同等者之間的合同關系，無視其“形式上平等，實質上不平等”的實際。（董保華，2016）這無疑也是在民法典編纂問題上，對主流意見提出的一種質疑。

以上學者隱約指出和批評的是，中國近年來對“非正規經濟”（informal economy，即不能得到法律有效保護，沒有或只有低等福利的經濟）的大規模依賴——主要是通過雇用農民工，也包括下崗職工，近十年來則更包括“勞務派遣工”的勞動力來減低企業成本，吸引外資和刺激中國自身企業的發展。我們知道，如此的非正規就業數量已遠超過正規職工的數量，導致了社會分配方面嚴重的不平等（黃宗智，2013），使中國的“基尼系數”（社會平等度估量系數）從1980年的3.0（China Development Research Foundation， 2005：13；亦見黃宗智，2014f： 145），上升到4.72。（C. I. A.， 2015；亦見黃宗智，2015a：27）

上述幾位勞動法學者們顯然都認為，民法典應該納入勞動法——當前的民法典編纂工程則應該成為修改現行的、作為特別法的勞動法的契機，以期使其更系統、公平地對待勞動者。他們已經相當鮮明地從比較勞動法歷史的角度提出了問題。但是，目前民法典的編纂者顯然并不打算把勞動法納入民法，起碼短期內仍將把其當作特別法來處理。而現有的勞動法在實質上允許把2.77億農民工、0.4—0.5億下崗職工，以及（可能約）0.5—0.6億勞務派遣工——占3.93億城鎮總就業人員中的不止四分之三（詳細論證見黃宗智，2017）——基本置于勞動法律保護范圍之外。（黃宗智，2013；亦見黃宗智，2014f：第11、12、13章）這個是國家遲早必須直面的問題。

（三）兩種例外的視角

此外，這里需要特別提到筆者從中國知網查到的兩篇比較特殊的文章。一是俞江2015年的論文，說明農民在1950年《土地改革法》之后是如何逐步失去其宅基地的權益的。原來在1950年到1956年間農民對其宅基地享有比較完全的所有權，但是，其后在集體化之下，其使用權和所有權被逐步分離開來，最終農民只具有使用權，所有權則屬于集體和國家。俞江把保護人民如此的既有權益稱作民法典編纂工程中應有的“底線”，他所希望看到的顯然是，新民法典應該再次確立農民這方面的所有權。（俞江，2015）應該說，如此的論證和分析既考慮到法律的條文也考慮到其實際運作。更重要的是，它鮮明地指出了現有政法體系，無論其在形式化的民法典中如何一再申明公民權利，在實際運作中，一些權利完全有可能被“公權力”剝奪。

如此的批評所指出的其實也是，我們不可能把物權法憑借西方的權利和形式主義法律理論而從國家的行政體制及其“政”與“法”之間的關系完全隔離開來。即便是采取“多元”并存的思路，仍然不可避免地要考慮到兩者之間的關系及其在運作之中的實際，不能憑借權利話語來混淆實際。

再則是謝鴻飛的文章。謝鴻飛采納的是“復雜社會”與復雜法律體系匹配的歷史與社會觀點。首先，他指出，民法典編纂所效仿的邏輯上整合的、體系化的民法典乃是源自18—19世紀的農業＋工業社會的產品。如今，在后工業社會時代，伴隨一系列適應復雜社會實際的特別法的頒布，之前的民法典一定程度上已經成為一種特別法之外的“剩余法”。西方法律建構實際上已經經歷了“法典解構”（de-codification）的過程，雖然之后也有一定的“法典重構”（re-codification）趨向。不言而喻的是，對當前自以為在編纂劃時代的、代表21世紀典范的邏輯化、體系化民法典的學者們的觀點來說，這是一種來自歷史視野的提醒和警示，指出他們那樣的主導思想實際上是與當前的國際趨勢脫軌而不是接軌的。固然，謝鴻飛也為其做出辯護，指出中國的民法因為尚未經過西方18—19世紀的“法典化”階段，因此如今還需要先這樣做并獲得其所附帶的效益——譬如，法律可預測性所附帶的促進市場經濟發展的效益。（謝鴻飛，2016；亦見謝鴻飛，2013，2014）

謝鴻飛還指出，中國現有的法律體系反映的是一個高度依賴特別法的進路。在中國現行的民法特別法中，其實有不少“管制性的規范”類型的條文，絕對不簡單是來自西方的“自治性”的“私法”傳統。而且，在特別法中，譬如“勞動法和消費法”，則是“源自依據政策考量而制定的特別法”。那樣的法律不適合納入民法典，因為它們會“侵蝕私法自治理念”。這也可以被理解為對民法典編纂者們心目中的規范化、普世化意圖的一種質疑。（謝鴻飛，2016：22）

謝鴻飛的文章構思比較復雜，反映了其對復雜社會和法律體系的理解，其論點有時不完全鮮明，但是細讀其字里行間的含義，其實具有相當豐富的對民法典編纂主流意識的質疑和批評，或起碼是要寬闊得多的視野。以上僅是筆者這里想要特別突出的兩個方面。（謝鴻飛，2016；亦見謝鴻飛，2013，2014）