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而這次華為起訴所涉的，就是原則上用來明確國防部權責及預算使用辦法的《國防授權法案》，具體針對的是《2019財年國防授權法案》中的第889條款。

我們回到法案原文，首先整理出889條所處的文本結構：

經查，889條即被歸于2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”（DIVISION A—DEPARTMENT OF DEFENSE AUTHORIZATIONS）之下的“標題8——采購政策，采購管理和相關事務”（TITLE VIII—ACQUISITION POLICY, ACQUISITION MANAGEMENT, AND RELATED MATTERS）之下的“副標題H——其他事務”（Subtitle H—Other Matters）之下的“第889條款.禁止特定通信及視頻監控服務或設備”（Sec.?889.?Prohibition on certain telecommunications and video surveillance services or equipment.）。

而這一條款的原文在前兩小節說明了禁止使用、采購、撥款或提供貸款的細節，對照華為起訴書中的說法也就是“它不單禁止美國政府機構自身購買華為設備及其服務，并且禁止政府跟其他購買或者使用華為的第三方機構簽訂合約、或向其撥款或提供貸款”。

不過，事實上原文共有五個小節，除了前兩個小節是“禁止使用或采購”以及“禁止貸款和撥款”之外，后三個小節分別是“生效日期”（effective dates）、“豁免權利”（waiver authority）和“定義”（definitions）。

為進一步厘清這一條款，需要指出幾個細節：

其一，據原文，禁止美國政府相關機構使用或采購的指令生效日期是《國防授權法》簽署的一年后，而禁止與其他第三方機構簽約以及提供貸款和撥款的指令則是《國防授權法》簽署的兩年后。即這兩個規定分別要在2019年8月13日及2020年8月13日以后生效（法案于2018年8月13日簽署），如今尚未生效。

其二，原文規定了與該條款相關實體申請豁免的權利。根據原文說法，在相關實體要求下，美國行政機構的主管可以提出申請豁免——也就是不遵守這一條款的禁令。在這些實體提交“強有力的證據”給涉及的行政機構主管之后，該主管需在30天之內提交給對口的國會委員會，最后，如果國家情報機構主管認為這種豁免符合美國國家安全利益的話，他有權提供這一豁免。

簡單說，該條款給那些想要購買華為（及其他被點名公司）產品或和華為有合作的美國第三方機構、公司一個申訴機會，若能證明自己與華為等公司的合作無礙美國國家利益，則有機會不遵守禁令。不過，這一過程繁雜冗長，且最終由美國情報機關決定。

其三，也是華為提起上訴的直接原因，就在“定義”這部分。華為起訴書中指出：“第889節明確提到華為的名字，以立法的形式裁定它與中國政府有關聯。”的確，定義部分不止明確界定該條文“所涵蓋的外國”（covered foreign country）為“中華人民共和國”，還在“所涵蓋的通信設備或服務”（covered telecommunications equipment or services）中點名華為、中興、海能達、海康威視、大華等中國科技公司以及“任何與上述公司相關的子公司或附屬機構”。

（2019財年《國防授權法》第889條“定義”部分截圖）

最后，原文還界定了整個條款的對象——“行政機構”（executive agency）的內涵，引用的是美國法典中的第41篇第133條的定義。其中光第（1）款就包括了美國聯邦政府的15個部門（包括國務院、財政部、國防部、司法部等）。其他幾款則涵蓋了美國三軍、其他政府附屬機構與產業等等。

（《美國法典》對“行政機構”一詞的定義，康奈爾法學院網站截圖）

華為的起訴有沒有道理？

清楚國防授權法的性質及2019財年法案中第889條的具體內容之后，再看華為的起訴就更有據可循。

首先，根據美國的憲法實踐，司法機關可以對立法機關法律的合憲性進行審查，如果經過審查發現某一部法律或者某一項條款違反了憲法，司法機關可以宣布其因為違憲而無效。因此，華為的起訴從美國憲法來講是有依據的。

其次，正如中國社科院法學研究所研究員支振鋒等專家提到的，889條在沒有實際證據支持的情況下禁止美國所有政府機關購買華為設備和服務，這就構成歧視。對華為這樣一個市場主體乃至美國消費者來講都是不公平的。

這一部分，華為已經講得很明白，起訴書指出889條至少違反了“不能未經司法程序而實施褫奪公民權的法案”、“正當程序條款”、“歸屬條款”以及由此產生的權力分立。

根據前述對法案原文的對照可知，國會此次立法的確未經司法程序就“將華為（和其他中國公司）單獨挑出來懲罰”，也用立法的形式“認定華為與中國政府的關聯、暗示其對美國的安全威脅，但并未交由行政機關和法院來做出此類指控并予以裁決。”因而，被“未審先判”的華為當然有理由訴諸司法尋求救濟。

其實除了上述理由之外，法案原文本身也有定義模糊以及超出立法權限的嫌疑。前文提到，近年來，議員們常常在《國防授權法案》中附加一些其他與國防相關的“外圍”條例，只因該法案被視為每年都必須通過。查看近幾年的法案可以發現，正文開頭說明立法目的時，除了“授權對國防部軍事活動的撥款”等固有的國防預算直接相關事務之外，最后都會加上一句“以及為了其他目的”（for other purposes）。這樣“搭便車”確實增進了立法效率，但程序上并非毫無瑕疵。

（2019財年《國防授權法案》首頁截圖）

首先，《國防授權法案》的立法精神在于審核、授權國防預算，主要對象原是國防部，所謂“其他目的”本就相當模糊。

同時，前文也已闡釋，889條即被歸于2019財年《國防授權法案》下的“門類A——國防部授權”，并置于“采購政策，采購管理和相關事務”章節之下的“副標題H——其他事務”類別之下。也就是說，在這份包括了慣例上的國防部預算審核以及模糊的“其他目的”的龐大法案中，點名了“華為”的這一條文被歸類在了最重要的“國防部授權”門類中與“采購政策”和“采購慣例”相關的“其他事務”。

沒錯，掌管財政大權的國會通過《國防授權法案》規定國防部的采購政策相當正當。但在“國防部授權”門類下的第889條，卻以“行政機構”主管（the head of an executive agency）為主語，而其引用的對“行政機構”的定義，筆者在前文也已說明，指的是遠遠超過“國防部”的所有聯邦政府部門乃至政府相關機構、產業。以籠統的“其他事務”為名在《國防授權法案》中對所有行政機構發號施令，這就管得太寬了點。

那么，不論是國會超出立法權限或是法案本身存在的模糊空間，至少都有辯論的余地。而尋求司法機關“釋法”則是合理合法的手段。