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當(dāng)前，不少問題仍然可以從日常生活感受觸發(fā)，基于常情、常理、常識(shí)展開研究。從生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)闡發(fā)事理，仍然是很需要做的工作。例如司法信任問題，通常大家都覺得中立、公開的司法才可能得到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的信任。“大頭帽，兩頭翹，吃了原告吃被告”，這是對(duì)法官腐敗的嘲弄。

然而，曾有法官對(duì)我說(shuō)，辦案時(shí)常常巴不得有人打招呼，尤其是難辦的案件，有人打招呼就好做工作了。當(dāng)事人說(shuō)不通，可以通過(guò)打招呼的人作為中介去做工作。中間人可能聯(lián)結(jié)法官與當(dāng)事人之間的信任關(guān)系，打招呼成了處理難辦問題的平臺(tái)。這種現(xiàn)象實(shí)際上挑戰(zhàn)了通常認(rèn)知的那種有關(guān)司法公信力、獨(dú)立司法的理論模型。

公正有效的司法，在當(dāng)時(shí)至少有時(shí)候是通過(guò)關(guān)系來(lái)實(shí)現(xiàn)的，這背后有獨(dú)特的心理基礎(chǔ)。可以說(shuō)，有時(shí)候司法缺少公信力，與司法機(jī)關(guān)本身的關(guān)系可能并不大，而是社會(huì)流動(dòng)化、復(fù)雜化、陌生化帶來(lái)的。基于常情、常理的分析，顯然有助于提出問題，提煉真正的法理意識(shí)。當(dāng)然常情、常理的分析，往往是不夠的。前述“事理”是全面存在，還是局部存在，典型程度如何等，可能需要更深入的研究，需要合適的社會(huì)科學(xué)方法的運(yùn)用。類似的研究才能展示中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性，也才能展示社科法學(xué)的必要性和功用。

《秋菊打官司》劇照

更多的問題，可能需要社會(huì)科學(xué)方法的研究，即使是一些與日常生活密切相關(guān)的問題，比如網(wǎng)約車問題，每個(gè)在城市生活的人多少都會(huì)有自己的感受，而一旦在公共政策上討論這個(gè)問題，個(gè)人感受就極容易局限。而作為公共政策判斷基礎(chǔ)的論據(jù)，更需要社會(huì)科學(xué)的研究，例如網(wǎng)約車對(duì)現(xiàn)有交通產(chǎn)生了何種影響？可能需要在大數(shù)據(jù)前提下做關(guān)聯(lián)性分析。

而那些與日常生活相對(duì)較遠(yuǎn)的領(lǐng)域，更需要借助社會(huì)科學(xué)理論和方法。例如，傳媒監(jiān)督問題牽涉?zhèn)髅絻?nèi)部運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制，其實(shí)難以靠常情、常理、常識(shí)判斷，需要對(duì)媒體和受眾進(jìn)行專業(yè)的分析，還需要用組織學(xué)知識(shí)對(duì)媒體內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。

對(duì)法學(xué)問題的社會(huì)科學(xué)研究，根本意義上需要走向理論，或者可以說(shuō)，社科法學(xué)研究的重要任務(wù)之一，在于重建法理學(xué)。目前，學(xué)術(shù)界乃至社會(huì)上對(duì)中國(guó)法治存在諸多不同甚至分裂的認(rèn)識(shí)和期許（顧培東，2016），而中國(guó)法治到底應(yīng)該向何處去，以及如何去，法理學(xué)所提供的智識(shí)資源其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

以法理學(xué)教材為例，它反映的是法理學(xué)最基本也最權(quán)威的知識(shí)體系。目前法理學(xué)教材的知識(shí)體系對(duì)法的本體、法的運(yùn)行、法的價(jià)值、法與社會(huì)等法學(xué)基礎(chǔ)理論領(lǐng)域作出了基本說(shuō)明，主要基于西方法治經(jīng)驗(yàn)所作的理論概括，往往被認(rèn)為具有一般性。這一理論體系在很多方面并不能準(zhǔn)確描述中國(guó)的狀況。

例如，近年出現(xiàn)的黨內(nèi)法規(guī)問題。執(zhí)政黨長(zhǎng)期執(zhí)政，黨員是中國(guó)社會(huì)的精英，對(duì)黨員的規(guī)范無(wú)疑會(huì)影響全社會(huì)的方方面面。在西方國(guó)家，政黨法規(guī)并非法律的正式淵源，但是在中國(guó)，黨內(nèi)法規(guī)已經(jīng)被正式納入法治體系建設(shè)之中，簡(jiǎn)單排斥其作為正式法律淵源恐怕不合適，但簡(jiǎn)單納入也有不銜接之處，黨內(nèi)法規(guī)的執(zhí)法體系與國(guó)家法律畢竟有所不同。

再如執(zhí)法，按照權(quán)威文本的說(shuō)法，執(zhí)法指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定的職權(quán)和程序，貫徹和實(shí)施法律的活動(dòng)。執(zhí)法具有權(quán)威性、主動(dòng)性和單方面性，對(duì)相關(guān)法律關(guān)系具有主導(dǎo)權(quán)，執(zhí)法機(jī)關(guān)單方面的認(rèn)識(shí)、認(rèn)定、動(dòng)機(jī)、目的具有決定性意義（張文顯，2011：208）。然而，中國(guó)的執(zhí)法實(shí)際狀態(tài)，其實(shí)挑戰(zhàn)了這種認(rèn)識(shí)。

基層執(zhí)法在執(zhí)法者一直遭遇障礙時(shí)，常常不是以國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保障執(zhí)行，而是執(zhí)法者與執(zhí)法對(duì)象反復(fù)的溝通、討價(jià)還價(jià)，在協(xié)商的基礎(chǔ)上完成執(zhí)法行為。執(zhí)法過(guò)程的權(quán)威性、單方面性未能得到鮮明體現(xiàn)。

權(quán)威的法理文本不能描述現(xiàn)實(shí)，以這種權(quán)威文本教育出來(lái)的法律人要么脫離現(xiàn)實(shí)，空談理論，要么只能拋開理論重新認(rèn)識(shí)實(shí)踐，當(dāng)然也有在錯(cuò)誤理論指導(dǎo)下犯錯(cuò)誤的情形。因此，通過(guò)社科法學(xué)的研究，提煉符合實(shí)踐的法學(xué)理論，重建法理學(xué)就十分必要和迫切。重建中國(guó)法理學(xué)，應(yīng)當(dāng)成為社科法學(xué)的重要任務(wù)。

社科法學(xué)的研究，要充分理解中國(guó)法治展開的宏觀背景、資源條件、制約結(jié)構(gòu)、社會(huì)基礎(chǔ)等，理解這些方面給法治發(fā)展帶來(lái)的空間、制約和限度；理解中國(guó)法治各具體環(huán)節(jié)的實(shí)踐過(guò)程、機(jī)制、后果、制約條件等，理解不同因素在具體環(huán)節(jié)中的作用以及通過(guò)何種機(jī)制起作用；在意識(shí)形態(tài)、政法構(gòu)架、法治策略、治理技術(shù)、話語(yǔ)模式等方面為法治發(fā)展提供具體的選擇方案。

這些工作既要有足夠的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，也要有恰當(dāng)?shù)奶釤捄妥銐虻睦碚摶潭龋恢劣谙萑虢?jīng)驗(yàn)細(xì)節(jié)的表述。簡(jiǎn)言之，社科法學(xué)研究最終應(yīng)該走向中國(guó)法理學(xué)，為理解、解釋中國(guó)法治實(shí)踐貢獻(xiàn)智識(shí)，為中國(guó)法治建設(shè)服務(wù)。

按道理說(shuō)，法理學(xué)應(yīng)是普遍的，是對(duì)所有法律現(xiàn)象的一般規(guī)律的提煉和概括，應(yīng)適用于所有的法律關(guān)系和法律現(xiàn)象，而不應(yīng)區(qū)分所謂的中國(guó)法理學(xué)、美國(guó)法理學(xué)。例如，法理學(xué)討論的法律行為、法律關(guān)系，不會(huì)因?yàn)閲?guó)別而有所差別。但中國(guó)的法律體制、法律運(yùn)行等具體實(shí)踐又確實(shí)與西方社會(huì)表現(xiàn)出較大差異。

基于西方法治經(jīng)驗(yàn)的概括不完全適用于中國(guó)，而在西方、中國(guó)經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)行總體概括，目前還做不到。也即，同時(shí)照顧西方與中國(guó)經(jīng)驗(yàn)，建構(gòu)普遍化的法學(xué)理論體系困難很大。因此，退而求其次，通過(guò)社科法學(xué)的研究，重建中國(guó)法理學(xué)，對(duì)目前帶有一定普遍性的法理學(xué)進(jìn)行一些中國(guó)化修正。

中國(guó)法理學(xué)，需要直面中國(guó)法治實(shí)踐，在社科法學(xué)研究的基礎(chǔ)上精當(dāng)?shù)馗爬ǔ觥笆吕怼保瑢?duì)法治具體環(huán)節(jié)、過(guò)程進(jìn)行具體概括，揭示出重要的結(jié)構(gòu)、因素和機(jī)制，并有相當(dāng)程度的概念化、體系化、理論化。中國(guó)法理學(xué)應(yīng)當(dāng)能夠理解中國(guó)法治實(shí)踐。目前的法理學(xué)體系與實(shí)踐是隔膜甚至背離的，理論概括與實(shí)際運(yùn)作兩個(gè)樣，法理權(quán)威文本學(xué)習(xí)對(duì)于理解實(shí)踐的作用不顯著。

經(jīng)由社科法學(xué)重建的法理學(xué)應(yīng)當(dāng)改變這種狀況。例如，對(duì)執(zhí)法體制、過(guò)程、程序等描述，應(yīng)當(dāng)與實(shí)際運(yùn)作一致，能夠讓人學(xué)習(xí)后對(duì)中國(guó)的執(zhí)法實(shí)況、模式和機(jī)制至少有粗線條的理解。

中國(guó)法理學(xué)還應(yīng)當(dāng)能夠指導(dǎo)法治改革和發(fā)展。目前法理學(xué)知識(shí)體系基本不履行這方面的功能，如司法改革，背后牽涉到的往往是組織內(nèi)部管理、外部機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)、資源配置等方面的知識(shí)和理論，例如人、才、物省級(jí)統(tǒng)管的改革，涉及資源結(jié)構(gòu)、條塊關(guān)系、政法體系等。而與這些相關(guān)的知識(shí)和獲取知識(shí)的方法，法理學(xué)權(quán)威文本體系均未提供。中國(guó)的法理學(xué)應(yīng)當(dāng)改變這種狀況。

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（文章原載于《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第1期，觀察者網(wǎng)已獲作者授權(quán)轉(zhuǎn)載）