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一、從事理講法理

《法治及其本土資源》（下文簡稱《法治》）1996年初版，距今已有二十周年，有必要重新審視這本書。蘇力與同年齡同時代學者的寫作方式頗為不同，這種不同曾給法學界帶來了一股清風，甚至對法學擺脫“幼稚”之名作出了杰出貢獻。這種不同，可以概括為“從事理講法理”，不抽象地講過去學者所愛講的那一套法理（今天仍有很大市場），而是從事理切入討論法理問題。

例如，在對一起“私了”案件的分析中，蘇力（1996：43-47）討論了法律規避和與之相關的法律多元問題。在20多年前的中國農村，婦女遭受強奸后接受“私了”安排的現象頗為常見，當時學者和主流輿論一般認為原因是農村人不懂法，故有違法律而選擇私了，因此在農村推進法治的關鍵是開展法制教育，通過普法來開啟民智，走向法治。

蘇力駁斥了這種流傳甚廣的偏見和誤解，認為事實上，男女雙方親屬鬧到派出所，無論是尋求法律介入還是希望退出訴訟程序，雙方當事人其實都是知法的。而最后雙方的私了也恰恰建立在對法律知曉的前提之下。

私了不但不是愚昧的，而且恰恰是理性的。在一個社會流動較少的熟人社會中，公開被強奸的事實，對女性的名聲有著重大影響，對未來的婚姻也會造成不良影響。受性侵害的事實本身可能構成二次傷害的理由，這不合理也不公平，但在較為封閉的社會中很容易如此。

蘇力訴諸的其實是常識、常情與常理，而這些常識、常情與常理在當時已經被很多學者遺忘或不屑一顧。學者對“私了”愚昧的判斷，其實建立在自己的生活格局和社會基礎上，以現代性的城市生活為預設和基礎。因此他們很容易將自己的理性當做普適的理性，從而將私了的當事人斥之為“愚昧”。然而，沒有抽象的理性，只有具體環境制約下的理性。

只有理解了具體環境制約下的理性，才能進一步揭示隱藏在當事人“理性”背后的理論性問題。從法律規避個案出發，梳理引申出的是對國家法實際功能的討論，以及對法律多元現象的討論。國家法以一種“不在場”的獨特方式在場，成為“私了”的背景和制約因素之一。“私了”本身意味著國家法統治地位的削弱，民間規范在個案中取得局部勝利，背后是國家法與源自傳統中國社會法律的民間規范之間的沖突。

由此引出對法律多元問題的討論，蘇力在那時就預測，中國的法律多元問題將會進一步加劇和凸顯。今天，隨著社會的多元化發展，法律多元在新的歷史和社會條件下成為現實，多元規范既是國家治理的難題，也是國家治理的資源，法律多元問題考驗著中國法治。

尤其是隨著黨內法規作為一種規范的強化，國家越來越面臨著正式規范的內部整合、法律與黨規黨紀的整合、國家對社會性規范的整合等問題（王啟梁，2016）。如果不從常理出發，根本就不可能提出法律規避、法律多元、國家法與民間規范的關系等一系列對法治實踐有重大影響的理論性話題。

“秋菊問題”更是如此。蘇力從秋菊的困惑著手，講了一番與當時法學家所不同的法理。當時（甚至至今）的法學家相信普適的權利和法律，走向法治就是要移植這些普適的權利和法治。秋菊的困惑恰恰表明，主要從西方移植而來，以西方法理為理論基礎的當代中國法治體系無法回應秋菊的訴求，不能給她想要的“說法”，還損害著鄉土社會長期以來的互惠關系，造成悲劇性結局（蘇力，1996：25-28）。

《秋菊打官司》劇照

就像費孝通當年記敘的“奸夫的故事”一樣，禮治的秩序已經被破壞，而法治秩序卻未能有效建立。蘇力沒有像一般人那樣，將秋菊建構成“為權利而斗爭”的英雄模范，也是因為他從生活細節切入，講出了諸多事理，包括村長可以踢她丈夫，但不能踢下身（趙曉力，2005）；包括熟人社會生活的長遠預期所帶來的一系列問題。在事理之后，進而引出諸多法理問題，如非正式社會控制問題、法治建設的路徑和資源問題等。

正是因為蘇力眼光向下，看到了以西方法律和法治為理想模型的中國建構主義法治實踐的種種悖謬之處，他提出要重視“本土資源”。而這一論點或者說“本土資源”這一詞匯，曾給蘇力帶來了不少誤解、嫉恨和“帽子”，如“反法治”、“保守主義”等。甚至黃宗智先生（2009）也給了一頂“本土東方主義”的帽子，認為它只是借中國的本土資源來否定簡單的法律移植論，可見誤解之廣泛。

“本土資源論”確實是對占主流地位的法律現代化范式的否定和挑戰，它并非如很多學者理解的那樣，通過借助“本土創造的具體法律制度”來達成這種否定和挑戰。主流學者對“本土資源論”的反對，多因本能反感或望文生義，很少是真正在學理層面的討論。不妨引用一段蘇力（1996：14）原話：

尋求本土資源，注重本國的傳統，往往容易被理解為從歷史中去尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然重要，但更重要的是要從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。

蘇力所說的本土資源其實并非某種本質意義上屬于“中國本土”的法律制度。否則，除了典權制度外，幾乎沒有某種法律制度能夠說是西方法律所沒有而專屬于“本土資源”的，甚至典權制度也幾乎可以被西方用益物權制度所替代。在蘇力借以展開分析的《秋菊打官司》影片、破產法實踐等經驗材料中，其實沒有任何“本土創造的具體法律制度”。“本土資源”實際上強調“本土的法律實踐”，不是簡單復制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的規則，尤其是人們反復博弈被證明有效的規則。

而從事理出發，蘇力通向了從中國社會出發，尊重社會創造的法理，這才是真正意義上的中國法理。至今，法理學界在這點上做得仍很不夠，不少人依舊僅關注那些抽象的“理論”，在西方理論的觀照下談論法律的應然品格，僅從中西比附、以西附中批判中國實踐，用先入為主的價值預設評論法治實踐個案，從而將個案評論變成價值表態的宣泄口，而很難從中提煉出有價值的理論問題。