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【文/觀察者網專欄作者 于龍剛】

《第二十條》是今年春節的熱播電影，透過電影，能夠捕捉到我國基層社會和法律實踐的一些問題。電影結尾韓明檢察官的慷慨陳詞引發了很多人的共鳴，也引發了對刑法第二十條“正當防衛”的討論。

正當防衛條款為何沉睡？

電影《第二十條》取材于近年來引發網絡熱議的昆山反殺案、于歡案。其中，昆山反殺案被很多人認為有代表意義，因為該案件喚醒了刑法中的正當防衛條款。在長期的司法實踐中，正當防衛的認定率較低，大多數案件都是以防衛過當或者故意傷害來結案。電影《第二十條》也呈現了這一點。那么，為何正當防衛的認定率那么低呢？

這里面有辦案人員的理念和思路問題。例如，在電影《第二十條》中，公交車司機張貴生為制止不法行為，與違法人員打斗，造成違法人員受傷，最終被認定為故意傷害。電影借韓明檢察官之口，道出了判罰思路，張貴生的行為被分為三個階段，先是見義勇為，然后是互毆，最后是故意傷害。

在另外一起案件中，村民王永強目睹妻子被村霸強奸，與村霸打斗，之后多次捅刺村霸，造成其死亡。影片一開始，部分檢察官也認為其不屬于防衛過當，主要理由是打斗發生在強奸之后，且無明確證據證明村霸還會繼續實施新的不法侵害。

如果嚴格“摳”法條，上述分析似乎并無問題。正當防衛是為了制止不法侵害行為，如果不法侵害已經終止，也就不存在制止的必要了。問題的關鍵是，如何認定不法侵害是否終止呢？

在昆山反殺案中，劉某先是拿刀揮砍于某，在這個過程中，刀不慎掉落，于某隨即撿刀反抗，劉某隨之逃走。按照一部分人的觀點，在刀掉落的時候，不法侵害已經終止，之后的行為就不能認定為正當防衛；還有一部分觀點認為，在于某撿刀捅刺劉某以后，劉某逃走，這個時候不法侵害已經終止，且劉某也喪失了繼續實施不法侵害的能力，于某之后的行為就不能認定為正當防衛。

《今日說法》對昆山砍人事件的報道（圖片來源：視頻截圖）

不過，這顯然無法獲得輿論的認可和支持。傷害和反抗是發生在電光石火之間，我們不可能要求當事人像機器人一樣那么理性，這無異于脫離實際、強人所難。而如果認定為防衛過當甚至故意傷害，則無異于增加了好人做好事的成本、降低了壞人做壞事的代價。但辦案人員也有自己的理由，如果不嚴格限制，現實中就很會出現以正當防衛為名的故意傷害，我們的社會也會陷入霍布斯所說的“一切人反對一切人”的原始狀態。

在電影《第二十條》中，韓明檢察官對以往正當防衛認定率過低的司法實踐進行了強烈的批判，并提出“法不能向不法讓步”，將電影推向高潮。但是，司法實踐可能更加復雜，電影《第二十條》所講述的三個案件中，其中，兩個案件有相對完整的錄音錄像，另一個案件有多個目擊證人。但是，在司法實踐中很多案件是缺少完整的錄音錄像，證人證言也少且相互沖突，雙方當事人也各執一詞，辦案人員需要在這種情況下做出認定和判罰。

另外，影片為了傳播需要，會凸顯善惡，但司法實踐中很多案件并不像影片里的那樣，而是存在各種模棱兩可，有很大的解釋空間。

例如，在2019年湖南某地發生了一起因為校園霸凌引發的故意傷害案件，初二學生蔣某被數名學生“脅迫”至廁所，隨后15名學生對其進行毆打，蔣某拿出隨身攜帶的折疊刀隨意揮舞，造成多人被劃傷，其中兩人重傷、一人輕微傷。雖然法院認定蔣某為正當防衛，但檢方并不認可，他們認為蔣某是主動去廁所的，其中并無脅迫，且蔣某也可選擇向老師舉報，在使用事先準備好的刀具劃傷多人后，蔣某還挑釁地說：“你們都是弟弟！”

在司法實踐中，辦案人員還會面臨各類考核，也要接受輿論監督。如果所辦案件引發信訪、輿情、意外事件等后果，還可能被問責。電影《第二十條》對之也有部分呈現，張貴生因不滿判罰去上訪，韓明檢察官具有消訪的職責；郝秀萍不堪受辱而跳樓，呂玲玲檢察官也因此被記過。

清華大學法學院教授張建偉談深圳一學生見義勇為致人骨折而受罰（圖片來源：人民日報官方微博 視頻截圖）

站在設計者的初衷，這些制度本意是為了監督和激勵辦案人員，但在現實中也產生了一些不好的后果。辦案人員為了避免被問責，會選擇緊扣證據、緊“摳”法條，尤其是在案件事實模糊、問責壓力重的背景下，證據和法條會成為辦案人員的“擋箭牌”和“避風港”。即使辦案人員基于自身的專業知識、審判經驗和社會閱歷，對案件事實和判罰已形成內心確信，但為了規避風險，只能選擇退后一步。而認定正當防衛，恰恰需要辦案人員充分運用自身的社會經驗和知識，并且能夠積極主動、堅持內心確信。

總之，正當防衛認定率過低，是多種內外因素共同作用所致，并不單純是理念和思路問題。