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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文?！?

“有損中華民族精神”、“傷害中華民族感情”……與這些備受爭議的表述相關(guān)的法律草案迎來新進(jìn)展：

6月21日，在全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)舉行的記者會(huì)上，發(fā)言人黃海華針對《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂草案）》二次審議稿指出，擬做出相應(yīng)的修改。

去年9月，中國人大網(wǎng)公布《治安管理處罰法》修訂草案，向社會(huì)公眾征求意見。草案文本剛一面世，便引來了民眾的廣泛議論，特別針對第34條的2、3兩項(xiàng)的討論尤為熱烈。尤其在出現(xiàn)過數(shù)起烈士陵園跳熱舞搞直播、穿二戰(zhàn)旭日旗登泰山的事件后，相關(guān)條文的立法目的和價(jià)值導(dǎo)向是完全理解并贊同的。然而，是否應(yīng)當(dāng)通過立法，以及該法條的具體適用的操作性如何，著實(shí)存在著進(jìn)一步討論的必要。

而在這次記者會(huì)上，黃海華表示，對于“有損中華民族精神”、“傷害中華民族感情”等不易界定、執(zhí)法中不易把握的表述，經(jīng)廣泛征求意見并綜合考慮，擬作出更有針對性、更具體的修改完善。

此外，黃海華還指出，按照尊重和保障人權(quán)、規(guī)范和保障執(zhí)法的要求，進(jìn)一步完善程序規(guī)定，包括完善全程同步錄音錄像的情形；規(guī)范提取采集有關(guān)信息、樣本的程序規(guī)定；適當(dāng)擴(kuò)大治安管理處罰聽證的案件范圍；增加規(guī)定正在執(zhí)行行政拘留處罰的人遇有參加升學(xué)考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等特定情形的，可以申請出所等。

很顯然，按照發(fā)言人的表述，治安處罰法將向著更加明確化、人性化的方向發(fā)展。但是，如何完成“更有針對性、更具體”的修改完善，必將成為民眾下一步關(guān)切的問題。

一、更有針對性：有損中華民族精神、傷害中華民族感情的行為具體是什么？

相信絕大多數(shù)民眾同意并接受“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”的行為存在接受法律負(fù)面評價(jià)的可能性。然而，法的威嚴(yán)在于法的可知，如果想要負(fù)面評價(jià)這種行為，首先要做的必然是確定化這種行為的外延到哪。

首先，如何認(rèn)定有損和傷害中華民族精神和感情本身就具有較大的可解釋度。

穿日本侵略者的旭日旗服裝肯定屬于這一范疇，那么穿納粹服飾屬不屬于？

順延展開，若穿旭日旗屬于，那穿和服屬不屬于？如果穿納粹服裝屬于，那么穿德國傳統(tǒng)服裝屬不屬于？如果拉長到八國聯(lián)軍所在國家的一切都屬于有損和傷害中華民族精神和感情的話，四件套可能也會(huì)落入需要處罰的范圍。

因而，明確而具體的、盡可能以列舉的方式指出各個(gè)不同的有損和傷害行為的確切內(nèi)容最為恰當(dāng)。當(dāng)然，這里還可以保留兜底條款，但不應(yīng)當(dāng)僅僅以“其他傷害中華民族感情的行為”結(jié)尾，而應(yīng)當(dāng)對何為中華民族感情和中華民族精神進(jìn)行更進(jìn)一步的解釋，這樣的兜底條款才能具有更大的執(zhí)行明確性。

而這種明確性其實(shí)還避免了另一個(gè)問題，即應(yīng)不應(yīng)該苛責(zé)我們的一線警察如此之重的判斷權(quán)。

倘若不進(jìn)行有損和傷害行為的立法明確化，那么一線警察就有著極大的解釋有損和傷害的首次裁量判斷權(quán)——我們的一線警察真的想要這么大的裁量權(quán)嗎？說的好聽是權(quán)力，說的不好聽其實(shí)是壓力。

一來，各地民眾的接受度不同、警察隊(duì)伍的自身素養(yǎng)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可能也有所不同，如果不能給予一個(gè)明確的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的話，很可能之前蘇州日本風(fēng)情街和服事件會(huì)再次重演，甚至還會(huì)出現(xiàn)驅(qū)逐和攻擊漢服穿著者的事件。

二來，一線警察在根據(jù)自我認(rèn)知及當(dāng)時(shí)群眾情緒影響之后的判斷，可能受到在后程序的推翻和負(fù)面評價(jià)，反而會(huì)對其造成不必要的影響。

因此，在沒有具體化明確表達(dá)有損中華民族精神、傷害中華民族感情內(nèi)涵的情形下，這一條文的執(zhí)行彈性和不可預(yù)期性可能有些過大了。而且，一線警察反而不能有的放矢、底氣十足地進(jìn)行合理處理和對待。

二、民事以上、刑事未滿的有損和傷害具體是什么？

法律責(zé)任的承擔(dān)，從重到輕大抵按照刑事、行政、民事責(zé)任來排序。從一般理解而言，行政責(zé)任更多作為一種刑事責(zé)任與民事責(zé)任中間狀態(tài)的補(bǔ)充而存在。即你犯的事說重不重、說輕不輕，判你坐牢有點(diǎn)過，只是賠個(gè)錢又民怨難平。再換句話說，就是一種公共利益（刑事）與私人利益（民事）之間的政府管理規(guī)則上的責(zé)任。

行政責(zé)任由于該特性的存在，無論在理論界還是一般民眾心中，都有著不適宜管得過多也不適宜罰得太重的共識。畢竟誰都不希望吐一口痰被關(guān)一年，沒戴頭盔被罰五萬。這也正是為何我國勞動(dòng)教養(yǎng)制度在2013年被完全廢除的原因，畢竟一個(gè)兩年的行政處罰居然比很多刑事輕罪的自由刑都重的狀態(tài)，很難為一個(gè)理性的法治觀健康的社會(huì)人所接受。

刑事責(zé)任采取無罪推定，必須經(jīng)過刑事司法審判之后才能被加以刑事處罰。無論如何詰責(zé)刑事司法制度，我們都必須承認(rèn)，一個(gè)敢于自我揭短、自我反思（冤假錯(cuò)案平反等）并經(jīng)受各方面監(jiān)督的兩審終審裁判制度，在當(dāng)事人保護(hù)、罪責(zé)刑相適應(yīng)上，是能夠做到制度框架內(nèi)盡可能合理合法的。

資料圖：新華網(wǎng)

然而，行政處罰由于其處罰做出的效率性要求，在判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化、判斷的中立化、救濟(jì)的難度等各方面，都難以同司法制度相比擬。如果在當(dāng)前34條模糊內(nèi)涵的情形下進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰，可以預(yù)見行政訴訟一定會(huì)如影隨形。

即便沒有34條2、3項(xiàng)，我們?nèi)匀挥懈鞣N路徑來要求做出相應(yīng)有損和傷害中華民族精神和感情的當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任：從民事的角度，我們有侮辱和誹謗；我們可以通過《英雄烈士保護(hù)法》來提公益訴訟；我們還可以通過尋釁滋事來追究刑事責(zé)任。

如果真的想要禁止、制止相應(yīng)的有損和傷害中華民族精神和感情的行為，我們大可加重處罰，直接上升到刑事的高度，這樣的打擊力度不是更大嗎？遠(yuǎn)如德國自不必說，我們的近鄰韓國就曾數(shù)次在其國會(huì)上提出過“旭日旗禁止法”，尋求對傷害大韓民族感情的行為進(jìn)行刑事處罰。這種明確性的內(nèi)涵表達(dá)能夠更好地為民眾行為提供指導(dǎo)。

民事責(zé)任可以意定，刑事責(zé)任包括行政責(zé)任則需要法定，倘若在實(shí)定法明確了什么行為屬于有損和傷害中華民族精神和感情的行為之后，還請大家保持對除外行為的包容度。忍不了的扭頭就走不相往來就是了，誰能保證自己的每一個(gè)行為、每一句話都能為旁人所認(rèn)同呢？更希望不要出現(xiàn)連漢服都認(rèn)不清就要上去教育別人的情況，這可能才是真正的“尋釁滋事”。

所以，真的非常期待、也很好奇，究竟屬于治安管理處罰法射程范圍內(nèi)的“有損中華民族精神、傷害中華民族感情”的行為具體有哪些。這些可能需要留待新的審議稿出臺才能知曉了。

三、更加人性的治安管理處罰法

以上的擔(dān)憂即便在出現(xiàn)被處罰人異議的情況下，新治安管理處罰法仍然保有了再一次審慎處理的可能性——根據(jù)發(fā)言人的表達(dá)，將適當(dāng)擴(kuò)大治安管理處罰聽證的案件范圍。而這就給可能出現(xiàn)的適用兜底性條款處罰的情形設(shè)置了一次討論聽證是否應(yīng)當(dāng)屬于有損和傷害范圍的可能性。即，將這種判斷通過更多的聲音、更加理性的探討來進(jìn)一步明確化。當(dāng)然也可以通過更加階梯化的處罰內(nèi)容來實(shí)現(xiàn)這一目的。

從“增加規(guī)定正在執(zhí)行行政拘留處罰的人遇有參加升學(xué)考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等特定情形的，可以申請出所等”這樣的新修內(nèi)容來看，治安管理處罰法應(yīng)然也必然走向一部更加剛?cè)嵯酀?jì)、更為人性化的法律。

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