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【文/觀察者網專欄作者 徐文海】

5月2日，四川成都一位女孩乘坐高鐵時因為后排幾位孩子多次撞擊其椅背而進行勸說提醒，反被孩子父母辱罵并扇耳光，女孩進行了一定的反擊。事后，警方以“互相動手毆打對方”為由分別行政處罰女孩200元、孩子家長500元。女孩明確表示不接受和解也不需要賠償，并對該行政處罰提起了行政復議。

這一事件的處理結果引起了網友的熱議，難道真是要左臉被打了，還得把右臉迎上去不成？很多網友都提到了是不是存在正當防衛適用的可能性，更進一步來到這所謂“互相動手毆打”即“互毆”到底該如何認定的問題。

先來看“正當防衛”究竟應當如何認定。

我國第一部刑法——1979年刑法——就在其17條規定了“正當防衛”：

“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。

正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”

然而這一條文最大的缺點就是用“正當防衛”定義了“正當防衛”，沒有具體解釋“正當防衛”的內涵所在，直接導致其成為了一個“擺設條款”，適用極少。

為了解決這一問題，97年刑法終于對“正當防衛”的概念進行了進一步的解釋，20條規定：

“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

從條文表達而言，只要是對于正在進行的不法侵害所采取的制止行為如果對不法侵害人造成損害的，都可以認定為正當防衛。

而且，2款還在原條文基礎上有了進一步擴張，只有在“明顯超過”必要限度，造成“重大損害”的才屬于“防衛過當”。換言之，并不是絕對要求正當防衛行為弱于侵害行為——對于強度為5的侵害實施了強度為6乃至7的防衛，也可能甚至也應當落入正當防衛的范疇之中。而這點從3款針對特定幾項嚴重刑事犯罪不設防衛程度上限的“特殊防衛”的規定中也可以得到呼應。

乍一看，97年刑法正當防衛條款的規定為民眾在針對不法侵害時“該出手時就出手”給足了底氣，然而實踐過程中的表現卻不盡如人意（甚至可以說是讓人大失所望）：正當防衛的適用率極低，尤其表現出了“兩頭低”的現象。

所謂“兩頭低”，分別指的是，在高處涉及到不法侵害人重傷死亡時的正當防衛以及特別防衛認定，與在低處涉及到輕微傷害時的正當防衛，很少得到認定。

之所以高處認定較少，原因還是比較容易理解的。

一來涉及到不法侵害人重傷死亡的情況下，公檢法各級機關，尤其是公安機關壓力極大。在網絡不發達的以前，案件所在地的民眾就算群情激憤，都覺得防衛人不應受到法律上的負面評價，而且隨著時間的推移，熱度退去，輿論的壓力會漸漸減輕。相反，作為受到重傷害的不法侵害人的家屬則會一直糾纏，壓力會持續存在。

二來在導致他人重傷死亡后的防衛人，自然地也會有一種樸素的“他畢竟死了”這樣的愧疚感，很多時候出于自我內心的一種安寧，也不愿意在這一問題上進行過度糾結，更傾向于接受法律上的負面評價。

三來法律對于如何明確認定正當防衛的不明確，也給公檢法尤其是法官帶來了很大的壓力，現實的復雜性使得法條永遠只能做一種最大公約數的歸納，而具體的演繹與涵攝只能交給法官來開展。

我們總是期待法官能夠窮盡一切手段“查明事實真相”，但千萬不要忽略作為人的法官在審判中正常的人的因素的存在。很多雞湯公眾號總會告訴法官，“你辦的不僅僅是案子，還是別人的人生”，這句話沒錯，但這些案子的結果還會影響他的人生。認定標準不清帶來判決口徑的不統一，在沒有更權威支持和背書情況下的“創新”帶來的可能不利影響還將由其承擔，換位一下相信就能理解。公安可以把壓力給到檢察院，檢察院可以把壓力給到法院，法院最終只能自己承受。

然而，隨著湖北鄧玉嬌案、河北董民剛案，以及大家應該記憶還比較深的昆山龍哥案等系列示范性案件的出臺，這種對于高處認定正當防衛的困境有了舒緩的趨勢。尤其在2020年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合頒布了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》，特別強調堅決捍衛“法不能向不法讓步”的法治精神。于是，“法不能向不法讓步”成為理解正當防衛精神實質的一個標桿。

“昆山龍哥”案中，于某持刀正當防衛

具體而言，主要從正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件、意圖條件等來具體把握正當防衛的成立與否。特別是從昆山龍哥案，我們驚喜地發現，公安機關能夠勇于擔當，直接認定被侵害人的反擊符合正當防衛，不應承擔責任，直接不予處罰。