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【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文海】

近日，著名乒乓運(yùn)動(dòng)員張某傳播女演員隱私視頻事件引起了很大轟動(dòng)，很快關(guān)注點(diǎn)開始十分渙散的走向各個(gè)層次，惡俗的有之、“粉絲護(hù)主”的有之、乘機(jī)刷流量的更是不少，也不怪最后中央政法委長(zhǎng)安劍需要給大家匯聚一下焦點(diǎn)：查清有無違法犯罪、查清有無造謠誹謗、查清有無渾水摸魚。

當(dāng)把關(guān)注點(diǎn)聚焦到有無違法犯罪上時(shí)，絕大多數(shù)人都把視線放在張某是否確實(shí)涉賭之上，而這一點(diǎn)在需要進(jìn)一步調(diào)查的情況下，并無過多可以討論的空間。反而，從爆料人爆出借款合同，以及其所謂的司法材料中存在的直接引用內(nèi)容來看，作為證人的張某明確表達(dá)了在交往期間曾拍攝過私密視頻和照片，自己也曾給債主看過上述視頻中的一段。報(bào)料人如此硬剛的態(tài)度和貼出借條的行為，使我們站在推定這兩段話確為司法判決書中的原文的視角，來看看在私密視頻這一問題上，張某是否存在違反犯罪的可能性。

我們可以將張某的行為拆分成兩部分看：能不能拍、能不能傳給別人。

“能不能拍”這個(gè)問題構(gòu)成了整個(gè)事件的基礎(chǔ)，很多網(wǎng)友都在斥責(zé)張某拍攝隱私視頻的行為。然而，無論是《民法典》第1033條（侵犯他人隱私權(quán)）、《治安管理處罰法》第42條第6項(xiàng)（偷拍散布他人隱私行為），都將違法的前提限定在未經(jīng)“權(quán)利人明確同意”上。因此，只要雙方合意，沒有強(qiáng)迫或者偷拍的情形，直接對(duì)雙方自愿的拍攝行為進(jìn)行法律上的負(fù)面評(píng)價(jià)是不恰當(dāng)?shù)摹＿@一點(diǎn)，在當(dāng)年的香港艷照門事件中就有所體現(xiàn)，陳某不僅不被認(rèn)定有罪還被視為被害者，正是基于這一理由。

因此，問題的核心自然落到了“能不能傳給別人”上，而“傳播”“提供”行為恰恰是法律最為關(guān)注的要點(diǎn)所在。統(tǒng)合一下法律上的各個(gè)條文，我們發(fā)現(xiàn)“傳播”“提供”行為能夠入刑的主要有以下可能罪名：涉及傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪；涉及侵犯?jìng)€(gè)人信息罪。

張繼科（資料圖）

根據(jù)《刑法》第367條第1款：“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。”然而這一定義顯然沒能夠定量化，不同理念的人士對(duì)待淫穢與否的包容度顯然無法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我們更多的還是通過類似客觀證明主觀、結(jié)果證明目的的形式，來論證是否屬于淫穢物品。

因此涉及淫穢物品的兩項(xiàng)罪名，傳播淫穢物品罪以及傳播淫穢物品牟利罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，都通過傳播的程度進(jìn)行了客觀化。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：

（一）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的；

（二）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；

（三）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；

（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的；

（五）以會(huì)員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊(cè)會(huì)員達(dá)二百人以上的；

（六）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會(huì)員注冊(cè)費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬元以上的；

（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（一）項(xiàng)至第（六）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（八）造成嚴(yán)重后果的。

只有在數(shù)量上達(dá)到以上條件的，才構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。此外傳播淫穢物品罪則需要達(dá)到第1條的2倍以上才行。因此，一般而言，個(gè)人作為紀(jì)念性的、或者并非向不特定人群傳播的、或者傳播數(shù)量并不大的3、6、7條項(xiàng)下的視頻，較少被認(rèn)定為淫穢物品。

尤其伴隨著觀念的進(jìn)一步開放，不涉及到具體描繪性行為的所謂色情的定性就更為難以把握。就本案而言，一來從爆料人的表達(dá)中，私密視頻和照片的描述并不當(dāng)然指向具體描繪性行為，二來即便落入這一范圍，張某的傳播行為既沒向不特定多數(shù)人傳播也沒有導(dǎo)致嚴(yán)重的后果。在此，審慎的認(rèn)為可能并不會(huì)落入涉及傳播淫穢物品罪的范圍。

那這樣的傳播提供行為，是否有可能落入到侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的罪名中呢？

張繼科方面表示要起訴爆料編輯，圖為李微敖個(gè)人微信公眾號(hào)截圖

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“公民個(gè)人信息”，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息。從案涉女演員的報(bào)案及債主的入獄來看，顯然，這些視頻及照片特定到了該女子。然而，并不是所有能夠特定到自然人身份的都落入侵犯?jìng)€(gè)人信息罪中的個(gè)人信息中，前述司法解釋第1條規(guī)定的個(gè)人信息包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等，并不包括本案所涉視頻等等。

進(jìn)而，刑法253條還要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能觸發(fā)入刑條件。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定“非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）出售或者提供行蹤軌跡信息,被他人用于犯罪的；

（二）知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的；

（三）非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的；

（四）非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的；

（五）非法獲取、出售或者提供第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息五千條以上的；

（六）數(shù)量未達(dá)到第三項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；

（七）違法所得五千元以上的；

（八）將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第三項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；

（九）曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的；

（十）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

從這一規(guī)定來看，個(gè)人信息也確實(shí)解釋不出包括本案所涉的視頻和照片。因此，張某的行為可能也無法落入侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的范圍內(nèi)。

兩類涉及傳播提供罪名的不適用，并不意味著張某就完全能夠脫罪，從爆料人的描述以及債主所涉的敲詐勒索案，我們可以進(jìn)行這樣的一種基于一般樸素法治觀的思考和追問。

試想，當(dāng)你作為債權(quán)人向你的債務(wù)人追索債權(quán)，而你的債務(wù)人無力償還的時(shí)候，你會(huì)做出什么進(jìn)一步行為？大概率你會(huì)問他，有房子可以抵押?jiǎn)幔炕蛘吣惆謰屇軒湍氵€嗎？要不就是你有啥朋友親戚的能給你挪一挪嗎？

換句話說，作為債務(wù)人的張某怎么可能純粹是出于一種傳播的心態(tài)，尤其是出于一種不以牟利為目的的的分享心態(tài)，向債權(quán)人提供案涉女演員的視頻和照片？即便不是主動(dòng)提出債權(quán)人要不嘗試向自己的朋友要一要，那也大概率不是被債權(quán)人強(qiáng)迫提供，而更多是在債權(quán)人追問之后的一種主動(dòng)提出。畢竟，債權(quán)人從最初一刻就知道張某手里有案涉女演員的視頻并想要自己一個(gè)人來敲詐的可能性，從常理來看不太好接受。

換言之，張某在債主所涉的敲詐勒索案中，是否真的僅僅是一名證人，是存在懷疑的空間的。畢竟你要說張某在交杯接盞之后出于炫耀給債主看了相關(guān)視頻，債主于是猛灌張某酒，乘其酒醉用張某指紋解鎖后把視頻發(fā)給自己，進(jìn)而對(duì)案涉女演員進(jìn)行敲詐，這一情形一般不是存在在司法考試題目中就是存在在香港律政劇中。

更可能的情形是，倘若在債主追討之下，張某主動(dòng)提供視頻及照片并提出要不找她要要試試，那可能構(gòu)成了敲詐勒索的教唆行為。或者在債主要求把視頻給他，由他來要債之后張某還主動(dòng)提供視頻的，也存在討論其構(gòu)成敲詐勒索幫助的可能性。

然而為何在處理債主的敲詐勒索案中，現(xiàn)狀僅僅是將其定位為證人，回到爆料人的文字表達(dá)中嘗試推測(cè)答案：“作為證人的張某明確表達(dá)了在交往期間曾拍攝過私密視頻和照片以及自己曾給債主看過上述視頻中的一段”，要么債主確實(shí)是通過非法的手段從張某處獲得了視頻和照片，要么因?yàn)楸缓θ吮旧頉]有對(duì)張某提出過相應(yīng)的主張，再加上相關(guān)處理部門認(rèn)定不需要就其是否涉及刑事犯罪進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查。

然而敲詐勒索并不是自訴案件、被害人的諒解亦或者不主張最多影響量刑。當(dāng)然也可能本案確為債主一人所為，案件本身確在前述常理性推定之外。真實(shí)情況如何，可能還是如中央政法委長(zhǎng)安劍所說：查清有無違法犯罪、查清有無造謠誹謗、查清有無渾水摸魚。期待有待查清的這個(gè)有無違反犯罪的主體不僅僅止于張某、債主以及爆料人。

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