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【文/ 觀(guān)察者網(wǎng)專(zhuān)欄作者 涂云新】

今年兩會(huì)期間，民法總則制定中關(guān)于“公序良俗”的爭(zhēng)論成為立法中一個(gè)不得不直面的法律問(wèn)題，在法典化之前，我國(guó)理論和實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)詞語(yǔ)的認(rèn)識(shí)還不統(tǒng)一。一是由于我國(guó)已有的民事單行立法中常以“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”來(lái)指代“公序良俗”的所指。二是目前法學(xué)界則大多透過(guò)“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”的解釋來(lái)對(duì)應(yīng)“公序良俗”的實(shí)質(zhì)意涵。

民法典編纂實(shí)乃中國(guó)當(dāng)代最具時(shí)代意義的標(biāo)志性法律工程之一。它居于全球視野下的民法典編纂浪潮的末流和最前沿。依我國(guó)學(xué)者陳衛(wèi)佐的研究，世界范圍內(nèi)的第一波民法典編纂浪潮是歐洲理性主義時(shí)代的法典化運(yùn)動(dòng)，1794 年的普魯士、1804 年的法國(guó)和 1811 年的奧地利的法典編纂是典型代表。第二波民法典編纂浪潮屬于近代民族國(guó)家興起時(shí)期的法典化運(yùn)動(dòng)，其典型代表是 1865 年意大利民法典、1900 年德國(guó)民法典和 1907 年瑞士民法典。

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的新興獨(dú)立國(guó)家的民法典編纂則可納入廣義上的第三波民法典編纂浪潮的范圍。新中國(guó)成立以來(lái)，1954 年、1962 年、1979 年和 2001 年曾四次啟動(dòng)民法典制定和編纂工作，改革開(kāi)放以來(lái)，以 1986 年“民法通則”為代表的民事單行立法為本次民法典編纂工程奠定了較好的法律基礎(chǔ)。

作為“社會(huì)生活的百科全書(shū)”，民法典注定將會(huì)成為一個(gè)國(guó)家法律體系建構(gòu)的“中流砥柱”。一部凝聚民族精神、體系完備、回應(yīng)時(shí)代變革的民法典無(wú)疑會(huì)把法治中國(guó)帶入一個(gè)“民法時(shí)代”。

在立法規(guī)劃限定的時(shí)間范圍內(nèi)，以如此浩大、系統(tǒng)和復(fù)雜的民法典來(lái)規(guī)范和構(gòu)建十三億人口市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)大國(guó)的法律秩序，立法上牽涉面之廣泛尚屬罕見(jiàn)，實(shí)務(wù)界、理論界和輿論界聚焦之處影響到每一個(gè)普通公民從搖籃到墳?zāi)沟姆椒矫婷妫P(guān)涉到國(guó)家和社會(huì)在法律秩序轉(zhuǎn)型與發(fā)展過(guò)程中諸多制度問(wèn)題。

被稱(chēng)為中國(guó)“公序良俗”第一案的瀘州“第三者”遺產(chǎn)糾紛案案情

再者，以 2001 年四川的“瀘州遺產(chǎn)糾紛案”為代表的典型個(gè)案并未真正廓清“公序良俗”的規(guī)范內(nèi)涵和意義。以當(dāng)下民法典編纂為契機(jī)，2016 年提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的三審稿和 2017 年提交本次全國(guó)人大正式表決的審議稿均明確使用了“公序良俗”這一更加嚴(yán)格的法律用語(yǔ)。

當(dāng)下，引發(fā)更大爭(zhēng)議的則是正在全國(guó)人大審議的民法總則（草案）關(guān)于“公序良俗”條款的設(shè)置問(wèn)題，該草案刪除了 2016 年全國(guó)人大常委會(huì)三審稿中的第 155 條，以孫憲忠和梁慧星為代表的民法學(xué)家提出了恢復(fù)第 155 條的立法建議。筆者嘗試通過(guò)闡發(fā)公序良俗條款的憲法價(jià)值就這一問(wèn)題加以反思。

一、何為公序良俗？  

公序良俗是一個(gè)統(tǒng)稱(chēng)，包含“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個(gè)。在世界很多國(guó)家的民法立法例中，公序良俗具有直截和明白的體現(xiàn)。我國(guó)當(dāng)下民法典編纂拋棄“社會(huì)公共利益”和“社會(huì)公德”的用語(yǔ)，而代之以“公序良俗”不僅對(duì)接了國(guó)際慣常的法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)我國(guó)而言，當(dāng)屬立法科學(xué)性上的進(jìn)步表現(xiàn)。

在大陸法系的代表性法域，德國(guó)、法國(guó)、瑞士均規(guī)定了違反公序良俗的法律行為的效力問(wèn)題。例如，德國(guó)民法典在第一編（總則）第三章（法律行為）第二節(jié)（意思表示）第 138 條第 1 款規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效”。法國(guó)民法典第 6 條規(guī)定“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”；第 1162 條規(guī)定：“合同內(nèi)容或目的不得違背公序良俗，無(wú)論全體當(dāng)事人是否知情”。瑞士民法典第 27 條規(guī)定：“任何人不可以將其自由予以出讓?zhuān)蛘叱惺軗p害法律和善良風(fēng)俗許可程度之外的自由限制”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”第 72 條規(guī)定：“法律行為，有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無(wú)效”。

在普通法系中，司法判例和學(xué)說(shuō)均承認(rèn)，違反“公共政策”（Public Policy）的合同不受法律保護(hù)，例如在英國(guó)著名的“易格頓訴布朗羅伯爵”（Egerton v. Brownlow）一案，上議院在本案中通過(guò)司法實(shí)踐確立了違反公共秩序和政策的合同無(wú)法得到法律的保護(hù)的原則。普通法系國(guó)家的立法機(jī)關(guān)并沒(méi)有關(guān)于公共政策的精確定義，而是允許法院在不斷發(fā)展中的個(gè)案中“具體情況具體分析”。國(guó)際私法領(lǐng)域也發(fā)展出所謂的“公共政策理論”（Public Policy Doctrine），基于該理論，一個(gè)主權(quán)國(guó)家司法管轄區(qū)內(nèi)的法院不會(huì)也沒(méi)有義務(wù)去適用一個(gè)與本國(guó)公共秩序或公共道德相背離的外國(guó)法規(guī)則。

二、私法自治與強(qiáng)制法律秩序

民法為私法，“意思自治”乃是其核心精神，民事法律行為這一概念和制度的創(chuàng)設(shè)，從最大程度上尊重了民事主體基于其自由而獨(dú)立的意志發(fā)展和實(shí)現(xiàn)人格的可能。就共同體中適用于全體公民的一般法律制度而言，意思自治可能影響或者涉及不特定的多數(shù)人的權(quán)利或利益，或者會(huì)影響到共同體的生活。此時(shí)，作為全體社會(huì)成員共有共享的法律秩序必須設(shè)定一定的強(qiáng)制規(guī)范以達(dá)到增益公共福祉的目的，任何民事主體的意思自治若與該強(qiáng)制規(guī)范相抵牾之時(shí)，該主體所實(shí)施的法律行為的效力則理應(yīng)遭到否定。

在當(dāng)下法律語(yǔ)境中，私法自治領(lǐng)域的規(guī)則必須受制于或者讓位于三種類(lèi)型的強(qiáng)制法律秩序：第一類(lèi)是強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定；第二類(lèi)是公序良俗；第三類(lèi)是暴利行為之禁止規(guī)定。德國(guó)民法典第 134 條（法律禁止）、第 138 條第 1 款（善良風(fēng)俗）、第 138 條第 2 款（高利貸）分別可以對(duì)應(yīng)上述三種強(qiáng)制的法律秩序。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”第 71 條（強(qiáng)制、禁止規(guī)定）、第 72 條（公序良俗）和第74 條規(guī)定（暴利行為）也可與上述三種強(qiáng)制法律秩序?qū)?yīng)。

針對(duì)第一類(lèi)強(qiáng)制法律秩序，我國(guó)的民法的理論和實(shí)務(wù)將民法通則、合同法的“法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定（禁止規(guī)定）與非效力性強(qiáng)制規(guī)定（管理規(guī)定）。這意味著民事主體違反了法律、行政法規(guī)中“管理性規(guī)定”的法律行為并不當(dāng)然無(wú)效，這是為了解決我國(guó)公法領(lǐng)域很多文件以法律、法規(guī)的面目出現(xiàn)、實(shí)則為落實(shí)內(nèi)部行政管理，侵害市場(chǎng)秩序的問(wèn)題。為了維護(hù)司法自治和市場(chǎng)交易安全，法律應(yīng)該排除“非效力性強(qiáng)制規(guī)定”（管理規(guī)定）對(duì)私法自治制度的不利影響。

針對(duì)第二類(lèi)強(qiáng)制法律秩序，我國(guó)的理論和實(shí)務(wù)均認(rèn)為，“公序良俗”雖然屬于不確定的法律概念，將這一概念納入民法總則立法具有重要的進(jìn)步意義。借鑒德國(guó)法的理論，應(yīng)該從三個(gè)方面來(lái)判斷“公序良俗之違反”的民法適用。第一，適用范圍，公序良俗規(guī)則的違反并不要求行為本身違反民法中的某一個(gè)具體條文，而應(yīng)該是違反了共同體中一般的公共的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。第二，構(gòu)成要件，其客觀(guān)要件是民事主體的行為背離了“所有公平正義思考者的禮儀觀(guān)念”（das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden），其主觀(guān)要件則是民事主體對(duì)相關(guān)事實(shí)的認(rèn)知，而不問(wèn)該民事主體是否希望該結(jié)果的發(fā)生。第三，法律效果，違背“公序良俗”的法律行為統(tǒng)統(tǒng)歸于無(wú)效。