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最近，一起多年前被拐婦女案引發持續關注，許多正義感爆棚的網友不顧當事者感受，強烈要求對其家人實行“法治”，追究刑事責任。這樣的“法治”激情不是第一次在網上出現，我們應該還記得，就在不久前，也是關于拐賣人口，很多人在朋友圈要求對人販子實行一次性“法治”。這種激情混雜了很多東西，當然也包括對人販子和其他參與者的深惡痛絕。眼下，一部與普通家庭息息相關的法律——《反家庭暴力法》已經由國務院通過草案。關于這部法律，我們也發現了類似的激情——出于對施暴者的痛恨，有人希望將一切的家庭施暴者繩之于法，因此認為法律草案顯得“保守”，沒有將性暴力以及戀愛、同居關系中的暴力納入管理。

在評論《反家庭暴力法》草案的“保守性”之前，我想講一下法律界耳熟能詳的秋菊的故事。《秋菊打官司》這部電影中，秋菊因為村長向自己丈夫的下身踢了一腳，不停地討要一個“說法”，導致兩家關系僵局難解。影片的最后，因為村長連夜組織村民救了臨產的秋菊，兩家達成了和解。但就在這時候，秋菊丈夫被鑒定受了輕傷（不在下身，而是肋骨），村長因為打人而被處以行政拘留。望著遠去的警車，秋菊陷入了困惑。

《秋菊打官司》結尾，兩家恩怨也得以化解，然而面對村長依法拘留15天的判決，秋菊陷入困惑。

蘇力在《秋菊的困惑與山杠爺的悲劇》經典一文中，分析了一種普遍的法治規則在一個具體社區中的實際運行情況。這個普遍規則就是打人不對，打傷了人，不論傷在什么地方都要承擔法律責任。但蘇力發現，看似合理、正義的規則適用到秋菊所在村莊的時候，可能產生不那么好的效果，非但不能有效回應秋菊要求的“說法”，還有可能破壞社區中的固有聯系。在此基礎上，他提出地方性“法律”這個命題。蘇力說：“在中國，特別是在農村，長期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉間自己解決，并因此產生了許多規則、習慣、風俗，在這個意義上，即使這樣的社區中，也存在著地方性的‘法律’。”趙曉力就這個地方性“法律”繼續挖掘，最終發現了“要命的地方”。他發現秋菊理解的規則是村長可以打自己丈夫，但踢下身則不可以，因為那里關乎傳宗接代，是“要命的地方”。換句話說，在現代法治眼中毫無區別，都屬于身體一部分的肋骨和下身，在秋菊那里，同時也在很多和秋菊一樣的中國人那里，具有不同的意義。因為不能區分這種意義，現代法治遭遇了不同程度的“失敗”。

帶著這個問題意識，我們來看國務院剛剛通過的《反家庭暴力法》草案。拋開草案的具體規定不談，這份草案有兩個特征，一是推動的時間長，前后將近20年，二是它作為全國性的法律，要晚于很多地方性規定，以至于有人說，這是一部“地方倒逼中央”的法律。這兩個特征意味著，這部法律不是率爾出臺的、僅有理論缺乏實踐的法律，相反是在有了一定的經驗之后，再把一些現有的做法上升到法律層面。這也體現在草案的許多具體規定中，比如人身保護令的制度，湖南等地已經有過實踐。長沙岳麓區法院是最高人民法院確定的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》首批試點法院，成立了專門的合議庭，負責審理涉家庭暴力的婚姻案件，該法院于2008年率先簽發全省第一份人身安全保護裁定。該院民一庭庭長熊瑛2011年接受采訪時說：“截至2011年3月，岳麓區法院共對12件涉家庭暴力婚姻案件中的當事人發出‘人身安全保護裁定’，均有效防止了家庭暴力的再度發生，并促成其中6對夫妻和好。人身安全保護裁定的創新實踐取得了令人滿意的效果。”

正因為如此，這部草案通過后，網絡中基本都是贊成的聲音。不過，還是有人認為這部法律過于“保守”，體現在兩個方面，集中在草案的第二條。一是第二條第一款規定“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害”；一是草案第二條第二款、第三款規定“本法所稱家庭成員，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬。具有家庭寄養關系的人員之間的暴力行為，視為家庭暴力”。

認為法律存在不足的意見當中，汕頭大學婦女研究中心創始負責人馮媛的觀點具有代表性，她說：“目前對家庭暴力的定義還應該改善，征求意見稿只規定身體、精神等方面的侵害，而沒有包含性侵害，事實上，性侵害既往往伴隨身體和精神的侵害，也有單獨發生。性侵害對受害人造成的巨大的傷害是非常深遠、嚴重，而且難以言說的，如果性侵害的形式未能明確包括，將是受害人保護方面很大的缺失，讓受害人本位的理念大打折扣。其次，‘家庭’范圍的界定太窄。目前建議稿中沒有包括戀愛、同居，分手之后的戀人和前配偶之間的暴力。因為現實生活中，很多暴力，甚至是惡性暴力發生在戀愛、同居、分手和離婚后。”她認為目前的草案對“受害人的保護是不完整的，因此希望未來的反家暴法中不要留下這個重大遺憾。”

批評者出于對施暴者的痛恨，希望將一切的家庭施暴者繩之于法。

應該說，馮媛的說法有一定道理。不難想象，不少女性，比如說被拐賣的婦女會遭遇性暴力。在家庭范圍的界定上，至少也應該承認很多戀人的同居生活與一般家庭生活無異。那為什么，法律沒有將性暴力、戀愛關系中的暴力納入管理中？目前我們沒有看到起草機關的解釋，我希望用秋菊一案帶出的問題意識去理解這部法律的“保守性”。

正如我們前面看到的，看似普遍、合理、正義的法治規則，在面對一些具體的情景時，會遭遇失敗。在我看來，《反家庭暴力法》草案之所以沒有明確寫入性暴力，其中一個可能性就在于避免遭遇秋菊式的失敗。性是一個多重而又復雜的領域，既關乎個人的身體健康、意志自由，同時也關乎生兒育女，傳宗接代。性暴力會讓夫妻關系僵化，受害人此時可能會尋求法律幫助，但生育可能會帶來家庭關系的緩和，此時受害人也許并不希望通過法律來解決問題，這時就會來帶法律適用的尷尬，就像秋菊的遭遇一樣。當然這樣的變化不是絕對的。

但無論如何，我認為立法者在對待運用法律去規制性暴力時持謹慎態度是有合理性的，理由不僅在于避免上面所說的失敗，還在于“清官難斷家務事”的古老智慧，何況還是床笫之事。這里不是不承認沒有性暴力，而是承認家務事本身難以條分縷析，反過來的意思就是分出是非曲直需要付出巨大的成本，而性的問題因其特殊性，關于性的各種信息又更難以為裁判者所掌握。因此，我認為不將其明確寫入，同時保留擴大解釋身體侵害從而包括性暴力的可能性，使法律既保持了彈性同時又不會陷入被動。當然，這不意味著《反家庭暴力法》永遠不納入性暴力。事實上，湖南人大常委會2000年通過的《關于預防和制止家庭暴力的決議》中定義的家庭暴力就包括性暴力。《反家庭暴力法》將來如何取舍應當看實踐中的需求，而不應該因為家庭暴力包括性暴力屬于所謂國際共識，就一定要將其納入。

用管理成本的視角同時也能理解為什么法律沒有將戀愛、同居中的暴力納入管理對象，其中一個可能性就在于管理成本太高。草案的第四條規定“各級人民政府應當加強反家庭暴力工作，給予經費保障。”前面也提到，這部法律前后推動將近20年時間，因此，當政府有余力可以提供經費保障時，可以嘗試讓法律走進家門，但攤子不能一下子鋪的太大，這也管、那也管，最終有可能導致執法機關疲于應付而使法律不能落到實處。

除了經費的保障，還有處理技巧、經驗的積累問題。就在今年7月15日至18日，反家暴工作先進地區湖南，省婦聯聯合省公安廳、湖南警察學院舉行首期警察反家暴教官培訓班，據報道說，這是全國首例。培訓班要確保學員接受培訓之后，能承擔起在本地講授反家暴課程的教學任務。不難看出，反家暴的重要機關——公安的相關知識仍在積累中。應該說，反對家庭暴力，即使法律執行者還沒有特別豐富的技巧，但在處理家庭糾紛的層面上，中國人還有一定共識，所謂“寧拆一座廟，不破一樁婚”。而在戀愛關系的處理上，并沒有這一類的共識，這也可能使法律執行者更難把握尺度，一味嚴格依法辦事似乎不是個事，但到底是勸分還是勸和？這種區別甚至體現在電視節目中，大部分矛盾調解節目的對象都是已婚家庭而非未婚男女。

蘇力在《秋菊打官司》中看到了中國當代法治建設的復雜性，在大規模的法律移植和立法推動中，很多地方性“法律”被遮蓋。在發掘地方性“法律”的意義上，我覺得《反家庭暴力法》立法過程也許是一個好的例子，在讓法律進入人們的日常生活時，它不是太激進，同時還吸收了一些地方的、實踐中的做法。推進依法治國，我們還需要更多這種審慎的態度。

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