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作者|北京大學法學院教授、博士生導師陳興良

一、基本案情

2018年12月26日23時許，李華與鄒某酒后一同乘車到達鄒某位于福州市晉安區岳峰鎮村榕城公寓4樓C118的暫住處。二人在鄒某暫住處發生爭吵，李華被鄒某關在門外，便酒后滋事，用力踢踹鄒某暫住處防盜門，強行進入房間與鄒某發生肢體沖突，引來鄰居圍觀。此時，暫住在該樓5樓C219單元的趙宇，聽到叫喊聲，下樓查看，見李華把鄒某摁在墻上并毆打其頭部。為制止李華的傷害行為，趙宇從背后拉拽李華，致其摔倒在地。起身后，李華又要毆打趙宇，并進行言語威脅，趙宇隨即將李華推倒在地，并朝倒地的李華腹部踩了一腳。后趙宇拿起房間內的凳子欲砸向李華，被鄒某攔下，隨后趙宇被其女友勸離現場。經法醫鑒定，李華腹部橫結腸破裂，傷情屬于重傷二級。鄒某傷情屬于輕微傷。

二、訴訟過程

關于本案，2019年2月20日，福州市公安局晉安分局以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向晉安區人民檢察院移送起訴。2月21日，晉安區人民檢察院以防衛過當作出相對不起訴決定。

三、評析意見

我國刑法第20條規定的正當防衛，根據防衛目的的不同，可以區分為保護本人的正當防衛和保護他人的正當防衛。在司法實踐中，大部分正當防衛都屬于保護本人的正當防衛，存在少數保護他人的正當防衛。在保護他人的正當防衛中，又有些屬于保護親屬的正當防衛，只有個別保護與自己完全沒有關系的他人的正當防衛，這種正當防衛具有見義勇為的性質。對于這種見義勇為的正當防衛案件，司法機關在處理的時候應當充分考慮案件的特殊性以及社會影響，追求法律效果和社會效果的統一。

從趙宇正當防衛案的以上處理來看，公安機關將該案作為普通犯罪案件處理，沒有認定本案具有防衛性質；檢察機關雖然認定本案具有防衛性質，但同時認定趙宇的防衛行為超過了正當防衛的必要限度。由此，引申出正當防衛案件處理中的三個問題：

（一）關于防衛性質的認定

防衛性質的認定是指在一個案件中，行為人雖然造成他人的人身或者財產的重大損害，但造成這種重大損害的行為是否基于正當防衛的需要因而具有防衛性質。根據階層犯罪論，在認定犯罪的時候，首先要進行構成要件該當性的判斷，在具備構成要件的基礎上，還要進行違法性的判斷。在本案中，趙宇對李華踩踹的行為造成了李華的重傷結果。從刑法理論上分析，李華的踩踹行為雖然是故意的，但對于重傷后果則是過失的。踩踹行為本身還不是故意傷害行為，因而對此不能認定為故意傷害，而是應當認定為過失致人重傷。就此而言，公安機關對趙宇的行為認定為過失致人重傷是正確的。因此，在構成要件該當性這個階層，根據案件情況，可以認定趙宇的行為具備過失致人重傷罪的構成要件，這是沒有疑問的。但如果要最終認定趙宇構成過失致人重傷罪，還要進一步進行違法性的判斷。在違法性階層要排除違法阻卻事由，我國刑法規定了正當防衛和緊急避險這兩種違法阻卻事由。如果趙宇的行為符合正當防衛的構成條件，則雖然實施了過失致人重傷行為，但因為正當防衛而不負刑事責任。當然，如果正當防衛超過必要限度的，屬于防衛過當，仍然應當承擔過失致人重傷的刑事責任，只是依照刑法第20條第2款的規定，應當減輕或者免除處罰。問題在于，公安機關并沒有認定趙宇的行為具有防衛的性質，因而直接以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向檢察機關移送起訴。當然，公安機關是根本就沒有進行是否具有防衛性質的判斷，還是經過判斷認為趙宇的行為不具有正當防衛性質，對此我們不得而知。姑且假定公安機關經過判斷認為趙宇的行為不具有防衛性質，這里就涉及是否具有防衛性質的判斷問題，因而應當引起重視。

我國刑法第20條第1款對正當防衛的構成條件作了明文規定，我國刑法理論將正當防衛的構成條件概括為5個，這就是：（1）防衛目的；（2）防衛起因；（3）防衛客 體 ；（4）防衛 時 間；（5）防 衛 限度。在以上5個條件中，第5個條件是區分正當防衛和防衛過當的條件。因此，只要具備前4個條件就應當認定具有防衛性質。在本案中，需要討論的是李華對鄒某是否存在不法侵害？從公安機關認定的案情來看，李華實施了以下行為：（1）酒后滋事；（2）用力踢踹鄒某暫住處防盜門，強行進入房間；（3）毆打鄒某致其輕微傷。這些行為具有侵犯公民權利和擾亂社會秩序的性質。當然，這些行為是否構成犯罪，還是存在疑問的。對于行為人來說，并不是只有對構成犯罪的行為才能進行防衛，我國刑法中的不法侵害并不要求構成犯罪。而且，從邏輯上說，正因為防衛行為起到了制止不法侵害的作用，才使不法侵害沒有發展到犯罪程度。因此，對于防衛起因要求達到犯罪程度，這本身就是一種錯誤觀念。更為重要的是，行為人面對正在進行的不法侵害，根本就沒有時間即時判斷是否構成犯罪。因為一個行為是否構成犯罪這是具有專業性的一項業務，只能在案件發生以后，經過大量的調查研究，最后才能得出結論。如果要求行為人在實施防衛行為之前，對不法侵害人的行為是否構成犯罪作出準確判斷，這豈非強人所難？這里還涉及防衛人的主觀認知問題。就本案而言，趙宇并沒有全程在場，只是在聽到踹門聲和吵鬧聲以后，下樓查看的時候，看到李華正在毆打鄒某，才上前去解救鄒某，因而發生與李華的纏斗。對于趙宇來說，其行為明顯具有見義勇為的性質，而且具有制止李華的不法侵害的目的。否則，趙宇完全可以袖手旁觀充當看客。由此可以得出結論，趙宇之所以介入本案，是為了制止李華的不法侵害。如果李華就此罷手，則也就不會有此后案情的進一步發展。趙宇將李華拉拽致使李華倒地以后，李華起身轉而對趙宇毆打。此時，趙宇為鄒某解圍，但卻受到李華對本人的不法侵害。趙宇當然沒有束手挨打的義務，因而將李華推倒在地，并朝李華腹部踩了一腳。正是這一腳導致李華腹部橫結腸破裂，由此造成重傷后果。總之，趙宇在本案中的行為可以分為兩個階段。其中，第一階段的行為明顯具有制止李華對鄒某的不法侵害的防衛性質，對此沒有爭議。而第二階段的行為如何認定，則容易產生分歧意見。主要爭議在于：在制止了李華對鄒某的不法侵害以后，趙宇和李華發生扭打，此時不法侵害是否還正在進行？如果從對鄒某的不法侵害而言，因為趙宇的及時制止已經結束。但李華又要對趙宇進行毆打，形成對趙宇的不法侵害，趙宇的行為就轉化為制止李華對其本人的不法侵害，同樣具有防衛性質。因此，對趙宇的行為沒有認定具有防衛性質，這是對本案的定性錯誤。

目前，在我國司法實踐中，存在只看結果、不分是非的唯結果論，因而導致對案件的處理失當的情況。就本案而言，如果不考慮前因，則趙宇的行為過失造成李華重傷后果，當然就應當以犯罪論處，但這一結論完全沒有將趙宇系見義勇為這個因素考慮進去，因而對趙宇是極為不公的，會對于社會風氣產生消極示范作用。如果我們進一步分析，則在這種唯結果論的做法背后反映的是只有入罪而沒有出罪的片面定罪思維。定罪過程包含了入罪和出罪這兩個相反的操作步驟：根據階層犯罪論，構成要件該當性作為定罪的第一個環節，只是解決行為是否符合刑法分則規定的犯罪成立條件，從而為入罪奠定事實基礎。但并不能認為，只要具備構成要件該當性就一定構成犯罪。作為一個完整的定罪過程，還需要經過違法性和有責性這兩個環節的考察。在違法性階層，通過違法阻卻事由的判斷，將那些雖然具備構成要件該當性，但不具備違法性的行為排除在犯罪范圍之外。在有責性階層，通過責任阻卻事由的判斷，將那些雖然具備構成要件該當性和違法性，但不具備有責性的行為排除在犯罪范圍之外。因此，對于已經具備構成要件該當性的行為來說，違法性和有責性的判斷主要是一個出罪的過程。只有經過以上三個階層的判斷，才能最終得出定罪的正確結論。而目前在我國司法實踐中，有的只是注重構成要件該當性的判斷，而忽略違法性和有責性的判斷，因而不能準確區分罪與非罪的界限。這在正當防衛案件中，表現得十分明顯，趙宇案就是一個生動的例子。

（二）關于防衛限度的判斷

在認定行為人的行為具有防衛性質的基礎上，還要進行防衛限度的判斷。如果雖然屬于正當防衛但超過正當防衛的必要限度，則仍然構成犯罪。這就是所謂正當防衛和防衛過當的區分，在我國刑法中防衛過當是一個量刑情節。對于防衛過當來說，雖然具有防衛性質，但因為超過了正當防衛的必要限度，對于過當行為造成的重大后果，應當按照其所觸犯的罪名承擔刑事責任，只是應當減輕或者免除處罰。就本案而言，如果趙宇的行為屬于防衛過當，則構成過失致人重傷罪，只不過在處理的時候，應當減輕或者免除處罰。晉安區人民檢察院在審查趙宇案以后，認為趙宇的行為雖然具有防衛性質，但趙宇在實施制止不法侵害行為的過程中防衛過當，已經構成犯罪。只是因為趙宇犯罪情節輕微，社會危害性不大，不需要判處刑罰而作出相對不起訴的處理。應該說，晉安區人民檢察院對趙宇行為具有防衛性質的認定是正確的，但將趙宇的行為認定為防衛過當則值得商榷。

正當防衛必須受到一定限度的制約，不能超過必要限度，這是我國刑法的明確規定，即使是對于見義勇為的正當防衛行為，也不能超過必要限度。這主要是考慮到正當防衛是采用造成不法侵害人的人身傷亡的手段制止不法侵害，具有以暴制暴的性質。如果對防衛強度不加以節制，放任防衛人對不法侵害人采取極端的防衛手段，顯然違反公正原則。因此，我國刑法規定，除第20條第3款規定的無過當防衛以外，其他普通防衛行為只能在必要限度范圍內實施，否則就屬于防衛過當。那么，如何判斷正當防衛行為是否超過必要限度呢？對此，在刑法理論上存在一定的爭論。一般認為，防衛行為只要是為制止不法侵害所必需的，就不能認為超過了必要限度。只有實施了明顯不是為制止不法侵害所必需的防衛行為，才能認為超過了必要限度。在具體案件中，防衛行為是否超過必要限度的判斷是十分復雜的，應當結合具體案情進行客觀的分析。值得注意的是，我國刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，才構成防衛過當。在此，立法機關設定的防衛過當條件中，一是強調超過必要限度的明顯性。這里的明顯就不是一般的超過而是顯著的超過，這種超過是一目了然沒有爭議的。這顯然是一種對防衛人有利的限度規定，對于見義勇為的正當防衛更應當從有利于防衛人出發判斷是否超過必要限度。二是造成重大損害。這里的重大損害就不是一般損害，而是損害結果顯然不是制止不法侵害所必需的。對于以上兩個方面，在刑法理論上歸納為行為過當和結果過當，并且只有在兩者同時具備的情況下，才能認定為防衛過當。從本案情況下來看，在面對李華毆打的情況下，趙宇將李華拽倒在地并踩其一腳，這個行為本身不能認定是明顯超過正當防衛必要限度的，因此不存在行為過當。而就該行為造成的重傷結果而言，確實具有一定的嚴重性。在李華沒有明顯要重傷鄒某的情況下，這個重傷結果是超過必要限度的。但這個重傷結果并不是趙宇主觀上故意追求的，而是過失造成的結果。在李華進行不法侵害而受到趙宇防衛的情況下，這一結果屬于李華應當承受的不利后果。綜上，我認為趙宇的行為不構成防衛過當，不應當承擔過失致人重傷罪的刑事責任。

防衛過當應當承擔刑事責任的立法精神是完全正確的，即使是在見義勇為的正當防衛中，防衛人也應當合理地掌握防衛強度，不能認為只要是見義勇為，就可以任意對不法侵害人實施嚴重的暴力行為造成重大損害結果。這是因為法律不僅要保護防衛人，同時也要在合理的限度內保護不法侵害人。只有這樣，才能實現法律正義。但在進行防衛限度判斷的時候，還是應當考慮到防衛人遭受突如其來的不法侵害，精神上和身體上處于一種緊張的狀態，在慌亂和驚恐的情況下實施防衛，不可能對防衛限度具有理智的把握。因此，對于防衛限度的考察不能將防衛人假定為一個理性人，從事后諸葛亮的意義上對防衛限度進行判斷，這反而是對防衛人的苛求，不是司法正義的應有之義。

（三）關于正當防衛的認定程序

正當防衛案件是在刑事訴訟過程中進行判斷的，對于辯護人來說，正當防衛或者防衛過當是一個辯護理由。在公檢法三機關沒有認定正當防衛或者防衛過當的情況下，辯護人在刑事訴訟的各個階段都可以將正當防衛或者防衛過當作為辯護理由。當然，基于刑事辯護的一般原理，辯護人應當對正當防衛或者防衛過當的辯護提出事實和法律根據，并進行論證。在此，主要討論公檢法三機關對正當防衛認定的程序性問題。

公安機關負責對刑事案件的偵查，在完成偵查以后，移送檢察機關審查起訴。在公安機關對刑事案件進行偵查的過程中，就涉及對正當防衛的認定。如果公安機關認定犯罪嫌疑人的行為屬于正當防衛，公安機關是否有權直接決定犯罪嫌疑人不構成犯罪而作撤案處理？我認為，根據我國刑事訴訟法的規定，這是完全可以的。因為根據我國刑事訴訟法的規定，公安機關在偵查終結以后，只有涉嫌構成犯罪的案件才移送檢察機關審查起訴。刑事訴訟法第163條規定：在偵查過程中，發現不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的，應當撤銷案件。因此，公安機關的撤案權雖然是一種程序性權力，但涉及實體性的處分。由此可見，對于公安機關認定正當防衛的案件，在偵查終結以后，公安機關可以作撤案處理，不再追究刑事責任。例如，在江蘇昆山于海明正當防衛案中，公安機關在查明案情，偵查終結以后宣告：于海明的行為屬于正當防衛，不負刑事責任，公安機關依法撤銷于海明案件。

檢察機關負責對公安機關移送起訴的案件進行審查。如果認為犯罪嫌疑人構成犯罪的，則向人民法院提起公訴。如果認為犯罪嫌疑人不構成犯罪的，則作出不起訴的決定。這里的不起訴可以分為絕對不起訴和相對不起訴。根據我國刑事訴訟法第177條的規定，絕對不起訴是指犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有本法第十六條規定的情形之一的，人民檢察院作出的不起訴決定。相對不起訴是指對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院作出的不起訴決定。不起訴決定，無論是絕對不起訴還是相對不起訴，都具有終結案件審理的功能。在檢察機關審查起訴期間，如果檢察機關認定犯罪嫌疑人的行為構成正當防衛的，應當作出絕對不起訴的決定，不再追究刑事責任。如果檢察機關認定犯罪嫌疑人的行為構成防衛過當，則可以根據具體情形，或者提起公訴，或者作出相對不起訴的決定。

人民法院負責對檢察機關提起的刑事案件進行審判。人民法院在對案件審理過程中，如果認定被告人的行為構成正當防衛，可以作出無罪判決。如果認定被告人的行為構成防衛過當，則可以減輕或者免除處罰。由此可見，人民法院對正當防衛或者防衛過當的案件，具有最終認定權。

以上公檢法三機關的刑事程序設計，對于正當防衛案件來說，猶如三道防線，經過三個環節的審查，有利于正確認定正當防衛。當然，對于正當防衛或者防衛過當的認定來說，更為重要的還是實體要件的把握。只有正確地把握了正當防衛或者防衛過當的構成條件，才能準確地認定正當防衛或者防衛過當。