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斯卡利亞的判決在表面上似乎是反歷史的純文本分析方法，但是我們細(xì)致閱讀，會(huì)發(fā)現(xiàn)這一反歷史背后的歷史意涵。任東來教授將斯卡利亞的解釋方法稱之為“大眾意義原旨論”有一定道理，因?yàn)檫@歷史正蘊(yùn)含于“大眾意義”之中。借著斯卡利亞的分析，他既指出了源自英國《權(quán)利法案》的持槍權(quán)，又指出了自衛(wèi)、打獵等美國建國時(shí)期居民持槍最主要的活動(dòng)。建國伊始的美國，并沒有完善的常備軍和警察建制。對(duì)于當(dāng)時(shí)的美國居民來說，槍支在某種意義上是生活必需品，其主要目的就是自衛(wèi)和打獵。正是從這一“大眾意義”上來理解，槍支并不局限于民兵中，甚至美國都可以說是建立在槍支文化上的國家。

就規(guī)范意義而言，以追問文本的方式來確證第二修正案單詞和詞組并無可厚非，但是——即使我們采納原旨主義的解釋方式——修正案制定時(shí)期的大眾意義和制定者撰寫條文時(shí)的原意畢竟是兩個(gè)概念，即便是當(dāng)時(shí)美國全民持槍也不能因此就證明這就是該條文的原意，制定者的原意和當(dāng)時(shí)普通人民對(duì)憲法的理解畢竟不可能完全重合——亦即，我們可以承認(rèn)對(duì)文本當(dāng)時(shí)含義的一般理解確實(shí)是一種原旨，但并不是唯一的原旨，如果我們將修正案制定的具體語境、尤其是參考制定者撰寫過程中的具體考慮，我們就第二修正案將會(huì)得到另一種原旨，這后一路經(jīng)，正是斯蒂文森的“原旨主義”路徑。

2. 斯蒂文森的判決——作為復(fù)調(diào)的原旨主義解釋

不同于斯卡利亞的“大眾意義原旨論”，斯蒂文森則訴諸于憲法制定者的原意，套用當(dāng)下的一個(gè)術(shù)語，即憲法制定者寫作該條文時(shí)的“問題意識(shí)”是什么。

斯蒂文森開篇就寫道：“第二修正案所保護(hù)的乃是各州保留管理良好的民兵的權(quán)利。第二修正案是對(duì)在憲法確認(rèn)大會(huì)過程中那些擔(dān)心聯(lián)邦政府因組建常備軍因此而解除各州民兵武裝的回應(yīng)。”亦即，斯蒂文森是通過美國建國之初聯(lián)邦與州的權(quán)力劃分、常備軍與民兵之間的關(guān)系來考察第二修正案的原旨，對(duì)他來說，考察普通居民日常理解的槍支就是不必要的方式，既然建國之父們寫作該條文是為了回應(yīng)聯(lián)邦權(quán)力與常備軍問題，那么第二修正案的原意就應(yīng)當(dāng)在這份回應(yīng)中得出。

“對(duì)于建國之父們來說，如何恰當(dāng)?shù)姆峙湫聡抑械拿癖鴻?quán)力是他們的核心關(guān)切之一”。當(dāng)時(shí)圍繞該問題的是一對(duì)極具張力的觀點(diǎn)，一方面是各州及普通人民認(rèn)為聯(lián)邦政府的常備軍對(duì)個(gè)人自由來說是一種難以忍受的威脅，但另一方面建國之父們又意識(shí)到單純依靠各州的現(xiàn)有民兵不足以擔(dān)負(fù)起國防任務(wù)。正是這自由與安全之間的吊詭，1787憲法在該問題上一種妥協(xié)：一方面國會(huì)被授權(quán)招募常備軍和供給軍需、但此項(xiàng)用途的撥款期限不得超過2年，同時(shí)建立和維持一支海軍（美國憲法第1條第8款第12、13項(xiàng)），但同時(shí)又負(fù)責(zé)規(guī)定民兵的組織、裝備和訓(xùn)練，規(guī)定用來為合眾國服役的那些民兵的管理，但民兵軍官的任命和按國會(huì)規(guī)定的條例訓(xùn)練民兵的權(quán)力，由各州保留（美國憲法第1條第8款第16項(xiàng)）。就1787憲法而言，可以說是在國防體制上聯(lián)邦與州權(quán)進(jìn)行的初次分配：聯(lián)邦有權(quán)組建常備軍，并和各州分享民兵管理權(quán)。

斯蒂文森繼續(xù)考證到，問題就出在1787憲法中對(duì)國防權(quán)力的分配并不能讓各州滿意：首先就不能有效消除對(duì)常備軍威脅個(gè)人自由的擔(dān)心；其次是并沒有恰當(dāng)?shù)匾?guī)定常備軍與民兵之間的關(guān)系；第三，用弗吉尼亞州制憲代表喬治·梅森的話說就是國會(huì)如果拒絕裝備和訓(xùn)練民兵，各州并沒有辦法抵抗；第四，也是最重要的，即“解散”在某種意義上也是一種“組織”形式，這就等于賦予了國會(huì)解散民兵的權(quán)力。雖然聯(lián)邦黨人成功的讓各州確認(rèn)了1787憲法，但是《權(quán)利法案》的制定則可以看成是反聯(lián)邦黨人的勝利。弗吉尼亞、北卡羅納、賓夕法尼亞等州在憲法確認(rèn)大會(huì)中就以制定《權(quán)利法案》為條件才通過憲法，那么，第二修正案的制定就是為了回應(yīng)聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人在憲法批準(zhǔn)過程中就國防體制上的二次辯論。

進(jìn)而，對(duì)斯蒂文森來說，第二修正案的制定過程就非常重要，因?yàn)榧幢愦_認(rèn)了第二修正案所要回應(yīng)的問題，也不能因此就確定“操作條款”中“攜帶和持有武器的權(quán)利”就一定被限制在民兵中。斯蒂文森此處的論證關(guān)鍵是麥迪遜——第二修正案初稿撰寫者——的第二修正案初稿：

“人民持有和攜帶武器的權(quán)利不能被侵犯，一個(gè)有著良好武裝、良好組織的民兵是我們自由國家（country）安全的最好保障，但是不得強(qiáng)迫因?yàn)樽诮淘虿辉敢獬钟形淦鞯娜诉M(jìn)入民兵服役。”

雖然這份草稿與最終的條款還有明顯差異，但在斯蒂文森看來，這已經(jīng)足以確定第二修正案的原旨了。首先，最后條款將“國家（Country）”變成了“州（State）”，是對(duì)民兵權(quán)力和州權(quán)地維護(hù)；其次，最后刪除掉的分句恰恰緊緊的將攜帶武器與民兵聯(lián)系在一起，表明至少在麥迪遜看來，持有武器與民兵訓(xùn)練有著緊密相關(guān)性；第三，因宗教原因不愿意持槍也在某種程度上否定保護(hù)全民（civilian）擁有和攜帶武器的觀點(diǎn)；第四，在最后的成文中將民兵條款調(diào)整至前款，更加突出了第二修正案的主旨乃是在于確證民兵權(quán)力和州權(quán)。

至此，斯蒂文森的主體論證結(jié)束了，他首先表明了建國之父們制定第二修正案的“問題意識(shí)”，以此圈定第二修正案原旨之范圍，然后利用麥迪遜的草稿來確定攜帶武器的權(quán)利被限定在民兵武裝和訓(xùn)練中才是憲法制定者的原意，這樣看來，哥倫比亞特區(qū)的槍支管理法案自然是合憲的。

但是，斯蒂文森的論證也是不全面的。他僅僅論證了第二修正案的“操作條款”需要被限制在“序言條款”的范圍內(nèi)，即第二修正案不用于審查不在民兵范圍內(nèi)的哥倫比亞特區(qū)槍支管理法案。但是，第二修正案不用于審查該槍支管理法案畢竟不能等同于該法案就是合憲的。亦即，斯蒂文森其實(shí)對(duì)本案的爭點(diǎn)（槍支管理法案是否合憲）除了證明該爭點(diǎn)與第二修正案無關(guān)外，其他的什么也沒有說。

斯蒂文森大法官

如果我們將斯卡利亞和斯蒂文森的兩份判決書合在一起再次審閱，其并不能回答杰弗森早在200多年前就“憲法應(yīng)當(dāng)19年制定一次”的責(zé)難。哪怕第二修正案真如斯卡利亞論證的那樣是保護(hù)作為“個(gè)人權(quán)利”的持槍權(quán)，但是只要我們承認(rèn)第二修正案的制定一定是為了回應(yīng)某個(gè)社會(huì)問題，那么我們就必須也要承認(rèn)隨著時(shí)代的發(fā)展，社會(huì)問題也會(huì)隨之變遷，面對(duì)社會(huì)議題的變遷和固定不變的憲法條文，我們也許需要對(duì)第二修正案采用新的解釋——這新的解釋，正是布雷耶大法官所運(yùn)用“利益平衡”解釋模式——對(duì)第二修正案的另一種解讀。

3. 布雷耶的判決——“利益平衡”視角下的第二修正案

對(duì)布雷耶大法官來說，重要的不是第二修正案是什么，而是這場具體訴訟背后真正反應(yīng)的社會(huì)與政策問題是什么，進(jìn)而，聯(lián)邦最高法院需要根據(jù)該特定的社會(huì)與政策問題，對(duì)相關(guān)憲法條文進(jìn)行“積極”解釋。

Heller案背后的社會(huì)問題是美國槍支暴力問題，擁有3億多人民的美國社會(huì)中就擁有多達(dá)2億支槍，每年因槍支暴力死亡的人數(shù)高達(dá)2萬人，造成受傷的人數(shù)更是驚人，因槍支而耗費(fèi)的社會(huì)成本每年是以億為單位計(jì)算的。因此，Heller申請(qǐng)?jiān)诩乙宰孕l(wèi)為目的持槍，其真正問題是社會(huì)治安問題。但同時(shí)，布雷耶也承認(rèn)，槍支文化在某種程度上是美國國民特色之一，繁榮的軍火工業(yè)、2億多支搶的社會(huì)流通，以及NRA等來福槍協(xié)會(huì)在美國大行其道就是最好的證明，否則就不會(huì)有大量的“槍支權(quán)利派”政策科學(xué)研究者反對(duì)槍支管理了。當(dāng)然，之所以本案集中于對(duì)第二修正案的憲法解釋，是因?yàn)榘ㄐ拚冈趦?nèi)的所有憲法條文中，該條文與這一社會(huì)和政策問題最具有文字上的相關(guān)性。

美國槍支超市

因此，在布雷耶看來，就算我們承認(rèn)法院多數(shù)意見對(duì)第二修正案的“個(gè)人主義”解釋，我們也需要對(duì)比第二修正案所保護(hù)的“個(gè)人權(quán)利”，與其所造成的“社會(huì)公共利益”之間的抵牾。套用一句中文俗語——兩權(quán)相衡舍其輕——所謂用“利益平衡”的方式重新解釋第二修正案，其要旨就在于對(duì)“個(gè)人自由與公共安全”這一法理學(xué)經(jīng)典問題現(xiàn)實(shí)主義回答。

布雷耶認(rèn)為，在理論上對(duì)槍支管理的嚴(yán)格審查都會(huì)在實(shí)踐中轉(zhuǎn)向利益平衡，因?yàn)榈诙拚竿瑯雨P(guān)心公共安全，而公共安全、公民生命是憲法條文的基本目標(biāo)。這樣布雷耶就將問題從如何在文本上解釋第二修正案轉(zhuǎn)化為討論哥倫比亞特區(qū)槍支管理法案是否能夠促進(jìn)這一目標(biāo)，如果能，則合憲；如果不能，則違憲。接著，布雷耶運(yùn)用大量數(shù)據(jù)證明其確實(shí)在長遠(yuǎn)上有利于保衛(wèi)生命和公共安全的利益。這樣，布雷耶拋開了憲法的原意和先例。在今天，當(dāng)公民的持槍問題不再是政權(quán)問題，而更多是治安問題時(shí)，加強(qiáng)槍支管理無疑有利于減少犯罪、尤其是涉槍的惡性犯罪，這就需要對(duì)“第二修正案”進(jìn)行重新解讀，利用第二修正案的特殊結(jié)構(gòu)，將公民持槍這一被憲法規(guī)定的權(quán)利限制在民兵中，而在非民兵的領(lǐng)域，讓位給聯(lián)邦和州的槍支管理法案。