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第三，由于這些企業(yè)已經(jīng)掌握了比政府所掌握的更多的關(guān)于公民（作為消費(fèi)者）的信息，熱衷于建設(shè)智慧城市、智慧政府、智慧法院的公權(quán)力部門也不得不求助于它們，浙江省法院系統(tǒng)求助于淘寶來(lái)獲得當(dāng)事人真實(shí)住址信息，只是一個(gè)還不那么“智能”的例子。這將模糊公權(quán)力與私權(quán)力之間的邊界，使政府本來(lái)應(yīng)該監(jiān)管的對(duì)象成為政府的合作伙伴乃至實(shí)際控制者。

第四，這些掌握人工智能應(yīng)用技術(shù)的企業(yè)，可以用人工智能來(lái)分析任何數(shù)據(jù)，包括消費(fèi)者行為數(shù)據(jù)、政府決策數(shù)據(jù)、立法數(shù)據(jù)和法院判決數(shù)據(jù)，并生成對(duì)策。這些對(duì)策有些要求線下的人際溝通，而有些則完全可以通過(guò)線上操控來(lái)完成，比如谷歌和百度的搜索結(jié)果排序，京東、亞馬遜和淘寶的有針對(duì)性的商品推薦，等等，從而誘導(dǎo)個(gè)人消費(fèi)行為和政府決策行為、立法行為。而這種誘導(dǎo)往往以非常隱秘的、合乎人性的方式展開(kāi)，不會(huì)讓人覺(jué)得有什么不好的事情正在發(fā)生。

由此導(dǎo)致的結(jié)果便是，人們都“自愿服從”于某種他們看不見(jiàn)的力量，而這種力量借助“人工智能”的超強(qiáng)“腦力”使得法律和監(jiān)管完全找不到對(duì)象，乃至被它牽著鼻子走。用臉書（Facebook）創(chuàng)辦人扎克伯格的話來(lái)說(shuō)，我們正在進(jìn)入“算法”而不是法律統(tǒng)治人的時(shí)代。而算法在表面上就缺乏法律的無(wú)偏私性和一般性：它毫不遮掩地服務(wù)于設(shè)計(jì)者植入其中的目的。

第五，一旦人工智能被應(yīng)用于本來(lái)就充滿流動(dòng)性、風(fēng)險(xiǎn)與不確定性的金融市場(chǎng)，便可能帶來(lái)既無(wú)創(chuàng)新價(jià)值，又危害巨大的災(zāi)難性后果。2010年5月6日，美國(guó)股市發(fā)生了“閃電崩盤”，一萬(wàn)億的資產(chǎn)價(jià)值瞬間蒸發(fā)，股價(jià)齊跌9個(gè)百分點(diǎn)，道瓊斯指數(shù)急落1000點(diǎn)。美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）花了半年的時(shí)間才搞清楚發(fā)生了什么：原來(lái)是不同炒家的計(jì)算機(jī)程序在相互競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中導(dǎo)致了失控，在這個(gè)被稱為高頻交易的神秘世界里，這些系統(tǒng)可以“迅雷不及掩耳”地收割小型獲利機(jī)會(huì)，還可以相互探測(cè)和利用彼此的交易策略。

像這樣的人工智能對(duì)決不僅存在于股票市場(chǎng)，還存在于任何投機(jī)性的多方博弈市場(chǎng)。事后追責(zé)型的法律對(duì)策，無(wú)法阻止人們?cè)诰薮罄娴囊T下，利用人工智能進(jìn)行這種損害范圍無(wú)法控制的賭博式行為。

在人工智能所帶來(lái)的人類生活世界的一系列改變中，以上只是幾個(gè)比較突出的直接挑戰(zhàn)傳統(tǒng)法律應(yīng)對(duì)模式的例子。隨著人工智能應(yīng)用領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大（這是必然會(huì)發(fā)生的），它對(duì)現(xiàn)代法律體系的沖擊會(huì)越來(lái)越強(qiáng)烈。

然后，習(xí)慣于在固定的思維框架（法律教義）中來(lái)思考問(wèn)題的法律人，很難跳出這種框架去面對(duì)和理解日新月異的社會(huì)事實(shí)。在下面一節(jié)，我將以歐盟的“機(jī)器人法”立法建議以及美、德兩國(guó)的無(wú)人駕駛立法為例，來(lái)說(shuō)明這種傳統(tǒng)思維方式在應(yīng)對(duì)人工智能問(wèn)題時(shí)的局限性。

人工智能對(duì)法律職業(yè)的沖擊

（一）人工智能的“法律人格”

1942年，美國(guó)科學(xué)家和科幻小說(shuō)作家伊薩克·阿西莫夫，在短篇小說(shuō)《轉(zhuǎn)圈圈》中提出了“機(jī)器人的三條律法”：第一，一個(gè)機(jī)器人不得傷害一個(gè)人類，也不能因?yàn)椴蛔鳛槎试S一個(gè)人類被傷害；第二，一個(gè)機(jī)器人必須遵守人類施加給它的規(guī)則，除非這些規(guī)則與第一律法相沖突；第三，一個(gè)機(jī)器必須保護(hù)自己的生存，只要這種自我保護(hù)不與第一或第二律法相沖突。但機(jī)器人發(fā)現(xiàn)自己無(wú)法同時(shí)遵守第二和第三條律法，因此它陷入了不斷重復(fù)自己先前行為的循環(huán)。

這種情況不會(huì)發(fā)生在人身上，也不會(huì)發(fā)生在其他生命體身上，因?yàn)椋缁舨妓顾f(shuō)，自我保存是第一自然法。人會(huì)本能地在自我保存與勿害他人之間選擇前者。逆此而行的利他主義行為有時(shí)也會(huì)發(fā)生，但要么是道德教育或宗教信仰的結(jié)果，要么是出于保護(hù)后代的延伸性自我保存目的。只有嚴(yán)格按照人類植入其程序（算法）之中的規(guī)則來(lái)行事的機(jī)器人，才會(huì)陷入這種無(wú)解的怪圈。

在阿西莫夫提出機(jī)器人三大律法的前一年，德國(guó)工程師康拉德·楚澤剛剛發(fā)明世界上第一臺(tái)能執(zhí)行編程語(yǔ)言的計(jì)算機(jī)Z3，這套繼電器式計(jì)算機(jī)只能存儲(chǔ)64個(gè)單詞的內(nèi)容，而且運(yùn)行速度極其緩慢。顯然，阿西莫夫還很難想象今天任何一部普通個(gè)人電腦的計(jì)算能力和存儲(chǔ)空間，更不用說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)和云計(jì)算了。因此，他把機(jī)器人想象為一個(gè)具象化的、能夠傷害人的身體也能被人傷害的物體是可以理解的，而且實(shí)際上已經(jīng)是非常有遠(yuǎn)見(jiàn)的。但如今的法學(xué)家們?nèi)匀灰赃@種擬人化的想象來(lái)理解機(jī)器人，試圖制定規(guī)范來(lái)約束它們的行為，甚至賦予它們法律主體資格，這便顯得有些不合時(shí)宜了。

2016年，歐洲議會(huì)向歐盟委員會(huì)提出報(bào)告，要求制定民事規(guī)范來(lái)限制機(jī)器人的生產(chǎn)和市場(chǎng)流通。其中第50（f）項(xiàng)建議：“從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看要?jiǎng)?chuàng)設(shè)機(jī)器人的特殊法律地位，以確保至少最復(fù)雜的自動(dòng)化機(jī)器人可以被確認(rèn)為享有電子人（electronic persons）的法律地位，有責(zé)任彌補(bǔ)自己所造成的任何損害，并且可能在機(jī)器人作出自主決策或以其他方式與第三人獨(dú)立交往的案件中適用電子人格（electronic personality）。”

但在如何落實(shí)這種“法律人格”所必然帶來(lái)的民事行為能力和責(zé)任能力規(guī)則時(shí)，這份報(bào)告并沒(méi)有提出具體的方案。如果機(jī)器人對(duì)人造成了損害，究竟是適用羅馬法中的“繳出賠償”（noxoe deditio）原則（即把機(jī)器人交給受害者或其家屬處置），還是讓機(jī)器人支付賠償金或坐牢（在這種情況下，最終承擔(dān)責(zé)任的仍然是機(jī)器人的“主人”，因?yàn)闄C(jī)器人不可能有獨(dú)立的收入，限制它的“自由”則等于剝奪了其“主人”的財(cái)產(chǎn)權(quán)）？

由此可見(jiàn)，機(jī)器人無(wú)論以何種方式承擔(dān)責(zé)任，最終的責(zé)任承擔(dān)者都是人，這使得它的“法律人格”顯得多余和毫無(wú)必要。

實(shí)際上，這份報(bào)告在具體的規(guī)則設(shè)計(jì)部分也自動(dòng)放棄了適用機(jī)器人“法律人格”的努力，比如，它提議制造商為他們的機(jī)器人購(gòu)買強(qiáng)制性保險(xiǎn)。此外，還要設(shè)立專門的基金來(lái)補(bǔ)充保險(xiǎn)機(jī)制，主要的出資人也是制造商、經(jīng)銷商和其他利益相關(guān)者。這套保險(xiǎn)機(jī)制的覆蓋范圍不僅是機(jī)器人，還包括機(jī)器管家、無(wú)人駕駛汽車和無(wú)人機(jī)等。該報(bào)告還提議設(shè)立專門的“歐洲機(jī)器人和人工智能局”來(lái)管理被歸類為“智能機(jī)器人”的機(jī)器。這體現(xiàn)了傳統(tǒng)的官僚機(jī)構(gòu)思維方式。

這份報(bào)告指出，機(jī)器人的銷售在2010—2014年間增加了17％。涉及機(jī)器人的專利申請(qǐng)?jiān)谑觊g增加了三倍。德國(guó)人均擁有機(jī)器人的數(shù)量已位居全球第三，僅次于韓國(guó)和日本。僅在2015年，全球銷售的機(jī)器人就達(dá)到50萬(wàn)個(gè)左右。預(yù)計(jì)到2018年，全球?qū)⒂?30萬(wàn)個(gè)機(jī)器人在活動(dòng)。但它并沒(méi)有提供這些機(jī)器人實(shí)際造成損害的數(shù)量和類型。

德國(guó)主要的工程和機(jī)器人行業(yè)協(xié)會(huì)VDMA發(fā)表了反駁聲明，指出政治家的擔(dān)心是科幻小說(shuō)看多了的結(jié)果，目前人工智能給人類帶來(lái)的好處遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于壞處，立法者不應(yīng)該倉(cāng)促出臺(tái)規(guī)制措施來(lái)阻礙工業(yè)4.0的發(fā)展。在具有無(wú)限潛力的人類發(fā)展領(lǐng)域，充分的討論是有必要的，但沒(méi)有必要制定出詳細(xì)的法律規(guī)則。

（二）自動(dòng)駕駛汽車

2017年5月，德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)和參議院通過(guò)了一部法案，對(duì)《道路交通法》進(jìn)行了修改。它允許高度自動(dòng)化和完全自動(dòng)化的汽車作為交通工具上路。但為了符合1968年《維也納道路交通公約》第八條“每一部車輛在行駛時(shí)都必須有駕駛員在位”的規(guī)定，它沒(méi)有允許自動(dòng)駕駛汽車變成“無(wú)人駕駛”汽車。它規(guī)定，當(dāng)自動(dòng)駕駛系統(tǒng)啟動(dòng)之后，司機(jī)可以轉(zhuǎn)移注意力，比如去讀書或上網(wǎng)，但她必須保持足夠的警覺(jué)，以便在系統(tǒng)發(fā)出請(qǐng)求時(shí)恢復(fù)人工控制。它還要求高度或完全自動(dòng)化汽車安裝記錄駕駛過(guò)程的黑匣子，在沒(méi)有卷入交通事故的情況下，黑匣子信息必須保存半年。如果自動(dòng)駕駛模式正在運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生了事故，責(zé)任在于汽車制造商。但如果自動(dòng)駕駛系統(tǒng)已經(jīng)發(fā)出了請(qǐng)求人工控制的信號(hào)，責(zé)任便轉(zhuǎn)移到了汽車上的駕駛?cè)藛T身上。

在這部法律通過(guò)之前，法學(xué)家弗爾克·呂德曼（Volker Ludemann）教授曾經(jīng)在聯(lián)邦議會(huì)發(fā)表專家意見(jiàn)，指出法律草案有四個(gè)缺陷，這些缺陷雖然后來(lái)部分得到了修正，但其給司機(jī)帶來(lái)的不確定性以及隱私問(wèn)題卻仍然存在。

在新法下，司機(jī)不知道該怎樣做才能避免法律責(zé)任，自動(dòng)駕駛汽車無(wú)法實(shí)現(xiàn)真正的“無(wú)人駕駛”，也就是車上只有乘客而沒(méi)有駕駛員，阻礙了自動(dòng)駕駛汽車的商業(yè)化發(fā)展。試想，如果一個(gè)人花比傳統(tǒng)汽車貴得多的價(jià)錢購(gòu)買了自動(dòng)駕駛汽車，卻時(shí)刻必須保持警覺(jué)，而且要在自動(dòng)駕駛系統(tǒng)控制汽車操作一段時(shí)間后瞬間介入，應(yīng)付緊急情況，這實(shí)際上對(duì)駕駛員提出了更高的要求。

新法把自動(dòng)駕駛汽車造成人身傷亡的最高賠償額度提高到1000萬(wàn)歐元，比原來(lái)的最高賠償額度增加了一倍。雖然這筆賠償在多數(shù)情況下將由保險(xiǎn)公司支付，但保險(xiǎn)公司無(wú)疑會(huì)提高保費(fèi)，這也增加了自動(dòng)駕駛汽車車主的負(fù)擔(dān)。此外，黑匣子信息保留半年的規(guī)定也增加了個(gè)人數(shù)據(jù)和隱私被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樽詣?dòng)駕駛汽車上遍布的傳感器和攝像頭會(huì)記錄下非常多的個(gè)人私密信息。

與德國(guó)立法模式相對(duì)照，2017年9月在美國(guó)眾議院通過(guò)的《自動(dòng)駕駛法》（Self Drive Act）則采取了一種完全不同的思路。它沒(méi)有改變現(xiàn)有的道路交通規(guī)則和與事故責(zé)任相關(guān)的侵權(quán)法規(guī)則，而是用憲法和行政法的思維方式劃分了聯(lián)邦與各州之間在規(guī)制自動(dòng)駕駛汽車方面的責(zé)任，明確了交通部在確立自動(dòng)駕駛汽車硬件安全標(biāo)準(zhǔn)、網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)、公眾知情標(biāo)準(zhǔn)等方面的具體義務(wù)和履行時(shí)間表。

其中第12條強(qiáng)化了隱私權(quán)保護(hù)，要求制造商和經(jīng)銷商只有在提出了滿足一系列具體要求的“隱私權(quán)保障計(jì)劃”的前提下，才可以供應(yīng)、銷售或進(jìn)口自動(dòng)駕駛汽車。這些要求旨在確保自動(dòng)駕駛汽車的車主和使用者對(duì)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)和隱私有充分的控制能力，不至于在自己不知情的情況下任由制造商或程序設(shè)計(jì)者使用自己的個(gè)人數(shù)據(jù)。這部法律目前還沒(méi)有在參議院獲得通過(guò)，其內(nèi)容還可能會(huì)有進(jìn)一步修改，但基本框架應(yīng)該不會(huì)有大的改變。

（三）算法設(shè)計(jì)者必須遵守的倫理規(guī)范

與上述約束自動(dòng)駕駛汽車制造者和使用者的規(guī)范不同，德國(guó)交通部長(zhǎng)任命的倫理委員會(huì)最近提出的一個(gè)報(bào)告，展現(xiàn)了一種完全不同的思路：要求算法（即軟件）編寫者遵守一系列倫理法則。其中提出了20條倫理指導(dǎo)意見(jiàn)，核心是把人的生命放在首位。比如，其中第七條要求：在被證明盡管采取了各種可能的預(yù)防措施仍然不可避免的危險(xiǎn)情況下，保護(hù)人的生命在各種受法律保護(hù)的權(quán)益中享有最高的優(yōu)先性。因此，在技術(shù)上可行的范圍內(nèi)，系統(tǒng)必須被編程為在權(quán)益沖突時(shí)可以接受對(duì)動(dòng)物和財(cái)產(chǎn)的損害，如果這樣可以防止人身傷害的話。第八條規(guī)定，諸如傷害一個(gè)人以避免對(duì)更多人的傷害這樣的倫理難題不能通過(guò)事先編程來(lái)處理，系統(tǒng)必須被設(shè)定為出現(xiàn)這種情況下請(qǐng)求人工處理。