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這看起來(lái)倒像是沿襲了Lochner案法院意見(jiàn)的思路：將一種憲法中并不存在的自由解釋成基本自由，并借以推翻民主立法程序制定的法律。平等不是主要考量因素，即使提到平等，也是羅爾斯《正義論》中正義的第一原則所言的平等，即平等的自由，異性戀者所享有的婚姻自由不能將同性戀者排斥在外。緊追美國(guó)步伐的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官們，在2017年的釋字第748號(hào)憲法解釋中，也將同性婚姻視為“婚姻自由之平等保護(hù)”的題中之義。

愛(ài)訴弗吉尼亞案中的愛(ài)氏夫婦，Mildred and Richard Loving

科羅拉多州也不是第一次在涉及同性戀問(wèn)題的憲法判例中閃亮登場(chǎng)了。在1996年的Romer v. Evans案中，同樣由肯尼迪大法官執(zhí)筆的法院意見(jiàn)在一開(kāi)篇處便引用了第一位哈蘭大法官在與洛克納案一樣臭名昭著的Plessy v. Ferguson（1896）案中的異議：憲法“既不知道也不容忍公民之中的等級(jí)區(qū)分?！彼鞔_指出：在涉及公民權(quán)利的案件中，這句話表明了對(duì)“法律中立性”原則的堅(jiān)守。

此案宣布科羅拉多禁止賦予同性戀者特殊保護(hù)的州憲第二修正案（Amendment 2）違反美國(guó)聯(lián)邦憲法。但是，正如斯卡利亞大法官在此案的異議中所寫道的：“暗含在本院意見(jiàn)中的原則是：如果某人被賦予了法律之下的平等待遇，但卻不能像其他人那樣獲得優(yōu)待，他就是被剝奪了法律的平等保護(hù)。如果僅僅把這一據(jù)稱的違反‘平等保護(hù)’的邏輯明確陳述出來(lái)還不足以駁倒它，我們的憲法原理就已然是蠢入膏肓了（our constitutional jurisprudence has achieved terminal silliness）?！憋@然，斯卡利亞大法官認(rèn)為，中立性原則在這里是被反用了。

 斯卡利亞大法官（圖左）和肯尼迪大法官（圖右）

在本州的“第二修正案”被宣布違憲后，科羅拉多州開(kāi)始出現(xiàn)給予同性戀者特殊保護(hù)的法律。比如蛋糕店案中所涉及的《科羅拉多州反歧視法》（CADA）條款：“任何人基于殘疾、種族、信念、膚色、性別、性取向、婚姻狀況、原籍國(guó)或祖先等因素而直接或委婉地拒絕、撤回或阻礙某人或某群體充分和平等地享受以公眾開(kāi)放之場(chǎng)所的商品、服務(wù)、設(shè)施、私享、優(yōu)待或住宿均屬非法的歧視行為?！笨屏_拉多也是在Obergefell案之前（2014年）便已承認(rèn)同性婚姻合法性的州之一。

“蛋糕案”中的同性伴侶:Craig 和 Mullins

平權(quán)是一種需要政府付出積極行動(dòng)的社會(huì)改造事業(yè)，而不是公民享有的消極自由。這種社會(huì)改造事業(yè)需要支持這項(xiàng)事業(yè)的人們付出巨大的犧牲，美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)和布朗案之后的美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)將這種犧牲展現(xiàn)到了極致。將同性戀婚姻解釋成一種“自由”，其必然結(jié)果就是你有自由結(jié)你的婚，我有自由拒絕為你結(jié)婚提供服務(wù)。

在2015年的Obergefell v. Hodges案中，也是由肯尼迪大法官執(zhí)筆的法院意見(jiàn)中以同性戀者選擇結(jié)婚對(duì)象的自由為名宣布密歇根、俄亥俄、肯塔基和田納西等州將婚姻定義為“一男一女之結(jié)合”的法律違憲，從而使同性婚姻在全美國(guó)合法化。但此后，為數(shù)不少的州借助自己的《宗教自由光復(fù)法》（RFRA）允許公民行使自己的宗教自由，拒絕為同性戀婚姻提供服務(wù)。劉晗在他關(guān)于蛋糕店案的評(píng)論中指出了此案與墮胎案（Roe v. Wade）之間的關(guān)聯(lián)，而我想指出的此案與布朗案之間的關(guān)聯(lián)（或背道而馳）。

在布朗案（Brown v. Board of Education, 1954）中，法院認(rèn)為各州教育系統(tǒng)安排的黑白分校“當(dāng)然不平等”（inherently unequal），從而推翻了“分離但平等”這一此前十分普遍的做法，斷然指出這種做法在公立學(xué)校系統(tǒng)“沒(méi)有任何容身之處”。法院作出這種判斷的根據(jù)是某些有爭(zhēng)議的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，比如分校制會(huì)使有色人種學(xué)生產(chǎn)生自卑感，從而妨礙他們的教育和心智發(fā)展。