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更進一步，VIE結構當中很多中國公司是通過質押、抵押股權取得海外融資的，這融資發(fā)生在海外公司，這海外公司的股權按照我們的草案18條符合中國投資的要求，但融資的結果很可能是原來的中國控制人失去對公司的控制。如果因為對賭協(xié)議或者質押等失去對公司的控制，按照草案第56條，只要當初通過了國家安全審查，沒有虛假也沒有違規(guī)，就不能再審查了。

這怎么辦？對方可以先以中國投資等方式取得認定，但其后發(fā)生變化中國就不知道了。尤其是外國投資原來轉讓需要中國有關部門的審批，現(xiàn)在海外怎么搞，問題都不大了。而且我們再看草案第114條，對外資的進出是自由的而不是以前要審批了，這些在外的離岸公司，各種資金進出不受限制，VIE更方便了。

而且這樣的規(guī)定更有利于外國投資者，我們看到馬云最近遭受美國的集體訴訟，意思是他上市的時候虛假陳述，但中國的業(yè)績好壞創(chuàng)業(yè)者當然持普遍樂觀看法，這是否有夸大？實證怎么證明？但在西方心證制度下就完全不同了。美國很多公司上市都會有類似訴訟，而阿里巴巴本來應當軟銀承擔的責任卻變成了馬云，這個訴訟中國根本沒有管轄權，卻按照草案可能被認定為中國企業(yè)，這草案定的豈不可笑？而美國采取的是心證規(guī)則不是中國的實證規(guī)則，實證下你很難取證，但心證下陪審團內心確信就可以了，這對本國人還是外國人，有天然的、讓你說不出的雙重標準。由此可以看出草案的164條把境外履行的投資合同沒有強制性地適用中國法律的缺陷，如果是必須適用中國法律，他們訴訟的話則中國可以不承認其判決，大不了馬云不去美國了，你無法執(zhí)行阿里的中國財產。

對草案的第45條，看似是要給華潤這樣的公司機會，但實際結果是所有的VIE結構公司都可以認定為中國公司的投資了，根本不受外國投資的限制。VIE結構的協(xié)議控制不僅僅是針對公司，而且也針對個人，這些創(chuàng)業(yè)的中國人是以個人身份與之簽署的協(xié)議，我們的草案45條進行認定的時候，創(chuàng)業(yè)者是真正的中國籍，而對他們的外國協(xié)議控制效力如何？這些協(xié)議指向的是在外國的離岸公司，以往的情況是需要這些創(chuàng)業(yè)者移民海外，這樣對他們的訴訟就在海外進行，是外國人在國外針對外國公司的控制協(xié)議中國管不了，但如果創(chuàng)業(yè)者不移民，則針對創(chuàng)業(yè)者人身的協(xié)議控制就難以實現(xiàn)。就如當初馬云把支付寶轉移給自己一樣，上市公司的董事長把公司資產轉給個人持有，不經過股東會也不算關聯(lián)交易，就是因為我們原來的法律限制，上市公司與國內公司之間協(xié)議關系的有效性是有瑕疵的，因此有些人是不能訴訟馬云只能通過媒體道德妖魔化他，而現(xiàn)在我們的草案164條規(guī)定，在中國履行的投資合同適用中國法律，而在中國之外履行的合同并沒有一定適用中國法律的強制性規(guī)范，這樣人家在外國訴訟，當然適用外國法律，訴訟結果執(zhí)行的是VIE結構當中的離岸公司的股權，執(zhí)行標的也不在中國，只有該標的持有的投資在中國，中國憑什么要求對其交易無效，或者因為其交易而改變其國內投資的限制狀態(tài)？這樣的結果就是草案實施以后，馬云再想如當年那樣把支付寶轉讓給自己是根本行不通了，這草案是替VIE堵漏洞的。

中國規(guī)定中國控制的企業(yè)視為中國投資，其根本目的是為了中國對這些企業(yè)的各種管轄權、征稅權，而不是為了賦予其權利的，在草案當中45條把他們認定為中國投資是直接給予其權利，為何不讓這些中國投資的中國控制人自己投資呢？然后發(fā)揮離岸公司的融資功能把利益輸送出去就可以了，沒有必要把他們認定為中國投資！這些公司注冊在外國，是外國法人，其歸屬就是外國，他們必須無條件配合外國政府的情報部門的，即使是中國人控制，與在國內的中國公司也是不等價的，因此草案將之完全等價本身就值得商榷。

最后我們還可以看一下其中的法律責任，如果違規(guī)處罰是沒收非法所得、10萬以上100萬以下或者投資額的10%，這處罰也太輕了，直接鎖定了對方的違法成本，尤其是他們不報告不審查等，也就是5萬到50萬或者投資額的5%，違規(guī)企業(yè)可以鉆空子不報告然后每年繳納5萬罰款就了事的。這里我們要注意的是，很多公司可以通過財務杠桿把投資額壓縮的很低的，其非法所得對網絡公司更可以不計了，外國的跨國投資所得也是可以轉移的，因此處罰應當更嚴厲，在投資額之外應當是以交易額、收入額、影響面等搞更大的處罰額度。違法的成本多大，也是一個重要的考量啊！

綜上所述，在這個草案當中有太多的利益植入，這個草案看似是中國要限制VIE，實際上結果卻是給VIE合法化和降低違法成本的，制定法律需要的是考慮到對方惡意博弈后的結果，而不是以對方配合為前提，這也是我們的法治建設從原來法律明確的事情才可以做變成法不禁止皆可為的必然結果，在法不禁止皆可為之下，我們必須面對國際間的惡意鉆空子的行為，必須考慮這些惡意行為的影響，做好各種鉆空子的推演才行。