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【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作者 翁鳴江】

法治是人類進入現(xiàn)代文明的標志，也是現(xiàn)代社會治理的核心理念。1997年，黨的十五大將“依法治國”作為治理國家的基本方略。1999年3月15日，第九屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國憲法》第13條修正案，在《憲法》第5條明確規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家。”這意味著依法治國和社會主義法治也是我國根本的治國安邦的原則。

然而，和自由、正義、平等許多概念一樣，事實上，法治并沒有一個明確和嚴格的定義。從字面上分析，法治中的“法”，是指通過正當?shù)某绦颉⒂梢环街鲝埐⑾硎軝?quán)利，或強迫別人作出一定行為，禁止別人作出一定行為的，有強制執(zhí)行力的作法。廣義來說，不是只有法律和法規(guī)才是法，具體的規(guī)章、政策和解釋都是法的一部分。法治中的“治”則是治理或大治的意思。所以，字面上看的法治，就是要通過“法”來實現(xiàn)社會的最完善治理的意思。

“法治”（rule of law）特別容易和“法制”（rule by law）相混淆。這兩者之間最核心的區(qū)別，是“法制”的核心要求是遵守所有現(xiàn)行的法（即實然法），而“法治”則既要求我們遵守現(xiàn)行有效的實然法，也要求我們遵守理想狀態(tài)中的符合公平正義的法（即應(yīng)然法）。

為了更直觀地了解“法治”和“法制”的區(qū)別，我們可以試想一下，假設(shè)你作為一家旅館的老板，處在三個特殊的時空環(huán)境下，你會如何處理？

第一個例子，在美國內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生前，美國南方的某邊境州小鎮(zhèn)，你作為旅館老板招待了一名白人顧客和幾名黑人奴隸，但你偶然聽到那名白人顧客對黑人說，她要找合適的時間和機會，帶那些黑人偷越南方州的邊界，去北方某州尋求他們黑人的自由。

第二個例子，是在第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭失敗、第一次國共合作破裂時期的中國中部地區(qū)的某城市，當時的汪精衛(wèi)政府已經(jīng)開始屠殺共產(chǎn)黨員和革命群眾，還提出了“寧可枉殺千人，不可使一人漏網(wǎng)”的口號，你作為旅館老板，發(fā)現(xiàn)你的客人當中，有幾位很明顯就是共產(chǎn)黨員和革命群眾，因為他們正在秘密謀劃某種反政府的活動。

第三個例子，是在納粹德國的某個城市，你作為老板，在你接待的某旅客提供的一些證件中發(fā)現(xiàn)了一處細微問題，說明那名旅客很有可能是德國猶太人，但他明顯想逃出德國，偷渡到其他國家去。

《西部世界》里納粹搜索抵抗者的劇照

我們再進一步假設(shè)，在上面三個例子當中，根據(jù)當時有效的法規(guī)和政策要求，作為旅館的經(jīng)營者，你都有義務(wù)必須要向主管的行政機關(guān)匯報在你的旅館里發(fā)生的所有可疑行為。

在上面三種情況下，你作為旅館經(jīng)營者，如果你都決定依法向主管的行政機關(guān)及時匯報你所發(fā)現(xiàn)的可疑行為。那么應(yīng)該說，你沒有違反當時的法律，你的行為符合當時的實然法要求，也完全符合“法制”。

然而，反過來說，如果在這三種情況下，你都決定知情不報。那樣的話，盡管你可能已經(jīng)違反“法制”或?qū)嵢环ǖ囊螅牵愕男袨閰s無疑更符合應(yīng)然法，也就是更符合現(xiàn)代“法治”的真正精神。

這是因為，在第一個例子當中，把黑人奴隸作為財產(chǎn)而不是人的美國南方各州法律，其本身就是有問題的，不符合人人平等的基本法治理念。在第二個例子中，不僅汪精衛(wèi)反革命政府的政權(quán)合法性有問題，而且其迫害屠殺共產(chǎn)黨員和革命群眾的政策，更是有“惡法非法”的特征。在第三個例子中，納粹德國反猶太人的法律是典型的種族歧視法律，不符合公平正義的法治要求。

所以，我們可以簡單總結(jié)一下就可以看出，“法治”是遠要比“法制”更為高級和文明的狀態(tài)，而且對立法者、執(zhí)法者、司法者和守法者都提出了更高的要求。法治社會的最終要求，就是需要我們每一個人，為讓應(yīng)然法轉(zhuǎn)化為實然法，或者說是為讓我們的實然法盡可能或無限趨近于應(yīng)然法，而做出自己的努力。

當今世界，仍然存在社會主義社會和資本主義社會的分野。“法治”盡管是一個中性的概念，但是社會主義的法治與資本主義的法治相比，不僅是在實然法、還是在應(yīng)然法，都既有許多共通之處，也有很多根本性的區(qū)別。本文雖然討論的是社會主義的法治，但是會與資本主義法治做必要的對比分析，相信讀者必會自己得出相應(yīng)的結(jié)論。

一、權(quán)利本位

社會主義法治應(yīng)當以權(quán)利為本位。所謂權(quán)利本位，是指在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利是核心和根本，義務(wù)只是手段，法設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實現(xiàn)。

（1）從義務(wù)本位到權(quán)利本位

社會主義的“權(quán)利本位”最早是吉林大學(xué)張文顯教授于1990年提出的觀點，目前也是社會主義法治的主流觀點之一。

權(quán)利本位的核心主張，是在馬克思唯物主義辯證歷史觀的基礎(chǔ)上，認為人類社會在資本主義之前的社會（原始社會、奴隸社會和封建社會），由于生產(chǎn)力不足的原因，個人的能力和資源有限，因此不可能存在保護多數(shù)人權(quán)利的法治，而只能存在以義務(wù)為本位、保護少數(shù)人特權(quán)的法制。而只有在資本主義社會和社會主義社會，隨著生產(chǎn)力的大力發(fā)展和提高，個人和個體成為社會的主體，以保護個體利益為核心的、以權(quán)利為本位的法治社會才會逐漸形成。

具體來說，前資本主義社會，法的主要作用是通過社會控制，以“規(guī)定人的義務(wù)（人對人的義務(wù)和人對神的義務(wù)）來調(diào)控社會關(guān)系”。特別是因為受限于生產(chǎn)力的原因，個人需要長時間的勞動才能實現(xiàn)基本溫飽，個體很難脫離群體而生存。為了維持社會的正常發(fā)展，當時的法都需要把權(quán)力集中到少數(shù)的統(tǒng)治和精英階層，而把義務(wù)由社會上的大量勞動人民來承擔。因此這些社會，也無一例外，對老百姓來說都是“義務(wù)本位”的社會。

舉例來說，古代的戒律和法律，如“摩西十誡”、“約法三章”等等，都是約定具體的條條框框，規(guī)定人們不可以做什么，否則就是刑罰伺候。少數(shù)統(tǒng)治階級的習(xí)慣權(quán)利等等則成為壟斷或世襲的特權(quán)。法律除了維持統(tǒng)治秩序，規(guī)定廣大老百姓的基本權(quán)利很少，但是他們要遵守的義務(wù)和責任則是非常多。而且，生產(chǎn)力越是落后的社會，普通人需要承擔的、通過宗法禮儀等形式確定的義務(wù)和責任就越多。

進入資本主義社會之后，生產(chǎn)力大幅度提高，隨著商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會分工細化，這也意味著，人類中的大多數(shù)，均有可能通過勞動獨立創(chuàng)造財富。資產(chǎn)階級和勞動者作為市場經(jīng)濟的代表，均需要成為身份獨立、人格獨立、意志獨立、利益獨立的商品所有者，以能夠進行交換。特別是，勞動者必須擺脫封建貴族的人身依附，成為自由勞動者，以供資產(chǎn)階級雇傭和剝削。

在這種情況下，資本主義法治的主要理論基礎(chǔ)，就是強調(diào)個人需要擁有獨立的公民權(quán)利，包括一系列人身和財產(chǎn)的權(quán)利、以及相應(yīng)的政治權(quán)利，然后通過自由競爭實現(xiàn)適者生存，從而實現(xiàn)社會財富的最大化。

由于社會主義的法治是在資本主義法治之上更近一步的法治，當然也是必須以權(quán)利為本位。這也是由社會主義國家的經(jīng)濟體制和無產(chǎn)階級專政（人民民主專政）的性質(zhì)所決定的。

需要指出的是，在前資本主義社會，有很多商品經(jīng)濟相對發(fā)達的社會和國家也有類似權(quán)利的概念，如古代的羅馬法下廣泛使用的“ius”概念，就可以表示“法”、“權(quán)利”、“應(yīng)得”、“公正”等意思。但是，由于生產(chǎn)力限制的原因，古羅馬社會仍然普遍存在著占人口半數(shù)以上的奴隸，這也表明整個社會其實不是以權(quán)利為本位的社會。而事實上，也正是由于古羅馬政府超過生產(chǎn)力的限制、過度擴大羅馬公民身份和權(quán)利，直接導(dǎo)致國家需要免費為公民承擔的糧食等費用劇增。這也最終在羅馬帝國面臨內(nèi)憂外患的時候，成為了壓垮帝國、造成帝國滅亡的最后一根稻草。