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不久前，FT中文網刊登了北大知名憲法學教授張千帆的評論文章《許志永案需依憲審理》，認為必須從對憲法35條“言論自由”的解釋出發，依據憲法審理并判許志永無罪。能否“依憲審理”不過是重復了早些年“憲法司法化”的爭論，雖說了無新意和進步，但既涉及到最新的案件，無妨以案說法，并求教于各方有識之士。

許志永是“公盟”創始人。公訴機關指控，許志永受王功權指使設立教育平權項目后，通過網絡等多種方式煽動非京籍家長群體赴教育部門聚會。2014年1月26日，北京一中院判決許志永構成聚眾擾亂公共場所秩序罪，處4年有期徒刑。許志永2003年曾同他人聯名“上書”全國人大常委會，希望對收容遣送制度進行違憲審查。今日身陷囹圄，也被借著討論“憲法司法化”問題。那么，什么是“憲法司法化”呢？

許志永（資料圖）

“憲法司法化”討論肇始于2001年的齊玉苓案。最高法院在該案批復中提出齊玉苓憲法上的受教育權被侵犯，山東高院依據這一批復直接援引憲法條款做出判決。“依憲審理”讓憲法學界一下子熱鬧起來，各路聲音也層出不窮。按照北大法學院強世功教授在2003年一篇論文中的梳理，“憲法司法化”存在兩種理解，即“違憲審查”和“司法判斷”。

再進一步追問，什么叫“違憲審查”，什么叫“司法判斷”？為什么一定要區別兩者呢？

所謂“違憲審查”，或者說司法審查，即法院依據憲法推翻法律、法規。法院享有這一權力，最早可追溯到美國建國之初的馬伯里訴麥迪遜案。聯邦最高法院首席大法官馬歇爾在該案判決中確立了“司法審查”的原則，盡管美國憲法并沒有明確聯邦法院享有這一巨大權力。

而“司法判斷”，即法官在審理案件過程中，究竟依據什么樣的規則來解決案件。強世功認為這里的關鍵在于：法院能不能使用立法機關制定的嚴格意義上的實定法之外的其他道德、宗教或者政治的一般性原則？在中國“憲法司法化”討論中，具體表現為法院在解釋法律時，是否能將憲法原則、憲法權利考慮進來。

簡而言之，比如在齊玉苓案中，最高法院的批復僅涉及到“司法判斷”，即在普通法律沒有相關規定的情況下，直接援引憲法中的受教育權條款，以解決實際問題。這里并不存在“違憲審查”，法院推翻法律的權力。但麻煩在于，一旦開啟“憲法司法化”，“司法判斷”和“違憲審查”無可避免糾纏在一起，很容易引起混淆，在現實操作層面往往較難區分。張千帆教授的評論正好印證了這一判斷：

“為了保證《憲法》第35條受到適當的尊重，必須嚴格解釋《刑法》第291條。事實上，這一條本身并沒有什么問題，問題在于如何解釋其所規定的各項要素。只有在有充分證據表明集會確實造成了交通堵塞或破壞交通秩序等社會后果，且后果是明顯和嚴重的情況下，才能認定被告行為構成‘聚眾擾亂公共場所秩序罪’。反之，則被告只是在合法行使其受《憲法》保護的集會自由，而在這種情況下適用《刑法》第291條，只能是對公民憲法權利的違憲侵犯。”

這個觀點總結一下，就是刑法上的“司法判斷”要有保護憲法權利的考量。但張千帆并未止步于此，他在文中表示，“如果《刑法》的某些規定和《憲法》第35條存在明顯抵觸，那么《刑法》規定是無效的。”這就明確無誤地提出法院應該進行“違憲審查”。

為什么中國法院不能搞“違憲審查”呢？

在強世功看來，利用“司法判斷”和“違憲審查”之間的含混歧異，將“違憲審查”概念潛藏在“司法判斷”的概念之下，“憲法司法化”就成了中國法官和法學家們的特洛伊木馬，偷運進來的則是一個美國式的憲政概念。“違憲審查”涉及的不是法律，而是政治；不是正義，而是權力。其本質是關于國家權力的分配，會對整個國家的政治生活產生重大影響，這早已被美國憲政歷史所證實。美國最高法院第二次行使違憲審查權，就是黑人奴隸司各特案。判決稱黑奴是財產，把美國1787憲法中隱藏的問題挑明，最終引發了美國內戰，法律人是否為此想過？

“憲法司法化”的良好愿望在于不讓憲法束之高閣，不食人間煙火，使之與人們日常生活相關。但這需要法律解釋學的視野，法學專業內部的艱辛努力，小心翼翼地闡釋憲法文本，而不是意識形態化地隨意征引憲法。否則，在講到直接適用憲法保護公民基本權利時，用的是中國憲法；在講到直接適用憲法的機關的地位、權限時，心目中的就是美國憲法，這種雙重標準的任性怎么可能促成“憲法司法化”？中國一些法律人在缺乏馬歇爾大法官的政治智慧，也沒有他節制、審慎的德性（馬歇爾此后再沒有推翻過任何法律），甚至連憲法文本都沒有仔細審讀的情況下，率爾提出“違憲審查”，難怪當時會被譏為“司法搶灘”。

我們法律人到底應該秉持一種怎樣的心態和倫理呢？通觀張教授的文章，即使把中間關于憲法35條“言論自由”的解釋拿掉，仍然是一篇完整評論——以刑法解釋為基礎展開批評。不論水平如何，至少可以自圓其說。但張教授還是把憲法權利拉扯進來，哪怕最終做出來的是一份“夾生飯”。當然，這種超越法律的心態不僅存在于法律人中間，還感染到了其他領域的“公共知識分子”，例如張千帆的北大同事張維迎。后者在評論湖南曾成杰案時，提出“自然法要高于人定法”，看來“違憲審查”還不夠，還要依自然法審查。盡管不少這樣的人士“法治”須臾不離口，但一次次這樣超越，就真不知伊于胡底了。

（觀察者網專欄作家林凌對本文亦有貢獻）