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何以理論？

為推進這一基于中國歷史的理論研究，我自覺清醒地采取了以下措施。

首先是從更大歷史跨度中來關注一件事，努力提煉一個有足夠涵蓋力的核心理論問題：中國為何會（或要）出現(xiàn)？這片土地上人們的努力，因哪些重要和基本的制度構成了這個中國？

這首先要把中國通過一系列制度發(fā)生和構成的整個歷史過程視為一個事件，而不是一串分別的事件。自夏商以來，中國歷史4000多年了，至少每個重要朝代都有一套頗為有效的憲制/政制，維系通常約300年的一代王朝。史學界一般也承認，夏商的部落聯(lián)盟、西周的封建制以及秦漢之后的中央集權制各不相同。盡管如此，許多名為中國政制史、中國法制史的書都是按朝代展開制度分析和敘述。但在我看來，無論朝代甚或封建/中央集權，都不是本研究的基本分析單位，這個分析單位只能是中國，一個農(nóng)耕中國或傳統(tǒng)中國或歷史中國。歷朝歷代只是這個整體中國的體現(xiàn)。這就好比，都鐸王朝、斯圖亞特王朝以及溫莎王朝都是英國，無論這些王朝的制度有什么大變化。也好比克林頓、小布什、奧巴馬和特朗普統(tǒng)治的都是美國，無論他們是共和黨還是民主黨，也無論有沒有亞洲再平衡的戰(zhàn)略。這一視角，就是要剝離朝代，只留下一個抽象的中國，一個有發(fā)展變化演進的中國。

但在這一研究中，這個農(nóng)耕中國不包括近現(xiàn)代中國，盡管近現(xiàn)代中國仍有很大部分的農(nóng)耕，與農(nóng)耕相關的問題也一直是近現(xiàn)代中國的大事。最重要的理由是，我接受李鴻章當年的判斷，晚晴以來直到今天，中國正經(jīng)歷著“三千余年一大變局”，在經(jīng)濟、政治、社會和文化上，均如此。在一些甚至許多方面，當然有歷史連續(xù)性，但總體而言，因這一變局已引發(fā)中國社會一些重大變化，以及針對相關問題的制度對策，都令我不能將現(xiàn)代中國納入西周之后的農(nóng)耕中國的憲制框架。簡單說來，農(nóng)耕中國的憲制問題一直是構成（the Problem of Constitution），而日益現(xiàn)代化的現(xiàn)代中國的憲制問題則是重構（the Problem of Re-Constitution）。

有了這個貫穿農(nóng)耕中國之始終的基本問題，就可以發(fā)現(xiàn)之前的一些被視為不同甚至對立的制度中潛藏了制度功能的一致性或一貫性。例如，很多學者都認為西周封建制和后世中央集權制差異巨大。我也同意。只是，如果從國家構成的歷史視角看，人們就會發(fā)現(xiàn)，秦漢以及后代的制度，其實就是西周的憲制愿景（溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣）的逐步展開，可謂一脈相承。在這一光照下，西周的封建不過是政治經(jīng)濟文化交通通訊都不發(fā)達的早期農(nóng)耕中國的不得已，是當時最務實的中央集權憲制替代。但西周制度體系還是為秦漢的大一統(tǒng)創(chuàng)造了太多重要制度條件，不僅有“禮樂征伐自天子出”的政治理想，諸侯競爭催生出來的郡縣制，還有文字統(tǒng)一和中原雅言，以及奔走于各諸侯國但已胸懷天下的政治文化精英群體。也由于這一基本憲制問題的光照，就能理解歷代中國政治精英選拔制度從選舉、經(jīng)察舉到科舉的變遷，都是，在既定社會歷史條件下，對如何吸納各地政治精英參與國家治理這一憲制問題的回應和實驗。

基于這個抽象的問題，第二個努力就是，也比較容易，打破以朝代為單位的敘述和論述。事實上，我盡可能“擰干”時間，只剩下一系列有關國家在家、國、天下等各層面的結構和整合的問題，以及與這一問題相關的重要社會變量；盡管這些問題和社會變量都是在時間中展開的，有時也需要關注時序問題。

擰干時間，這就把本來被時間如朝代隔離的事件、現(xiàn)象或社會變量并列，便于研究者感知、察覺甚或是想象其中或許存在的關聯(lián)，圍繞可能的關聯(lián)，對歷史上的人和事或其他變量予以新的組織、結構和表達。這種調(diào)度、組織和結構可能令我們對一些人和事有新的理解和認識。

本書的寫作因此有意不按歷史時序，而是圍繞著主觀提煉的中國憲制問題或憲制領域展開。只要理論問題和邏輯清晰，在時間和空間上，我的分析敘述有意散漫，“東扯西拉”，不論歷史上某些人和事是否真有某種聯(lián)系，時空格局如何，只要與某個憲制問題關聯(lián)，就放在一起討論。不限于中國，我也會扯些外國歷史上的甚至當下的某些經(jīng)驗。第四章談及漢初的削藩引發(fā)憲制爭論和“七國之亂”時，我就扯上2000年后美國南北內(nèi)戰(zhàn)的經(jīng)驗：“有關憲制的論戰(zhàn)，至少有時不可能僅僅是論，或止于論，有時還必須有‘戰(zhàn)’，還不得不接受‘戰(zhàn)’”等等。就是要凸顯軍事問題并非只屬于過去、只屬于歷史中國的憲制問題，而是也一直都是一個普世的憲制問題。

“擰干”時間不等于否認時間的意義。許多人和事一定需要時間才能成就。嬰兒必須活個十幾二十年才能成人，制度見效也一定需要時間。對歷史的理論思考可以，甚至必須，擰干時間，以便凸顯理論思維的共時性，但既然真實世界中的人和事是歷時的，因此理論思考和表達也必須始終敏感于并有效處理那些對于理論話語有意義的時間問題。

只是這不要求恪守傳統(tǒng)的歷史敘事。這完全可以以理論方式來應對，即把在理論分析中作為背景的時間直接挑明，將時間變量轉化為一個制度條件，加入到理論分析中，把隱藏在感知之后臺的時間推向前臺，在理性的光照下，令一直默默無聞的時間閃亮登場。其實，我一直以這種方式處理理論話語中尤其是制度發(fā)生中的時間變量。

我提到例如敏感。不僅要敏感可以作為理論分析變量的時間，而且要敏感那些其實與時間無關的時序問題。社會生活中會有些相繼發(fā)生的事其實從理論結構上看與時間無關，而只是因約束條件的次第發(fā)生或改變。理論敘述和分析要留意這種先來后到，但不能視其為時間的培育。統(tǒng)一度量衡和統(tǒng)一貨幣通常并列為秦始皇的重要憲制舉措。但從憲制上看，第七章就指出，統(tǒng)一度量衡是統(tǒng)一貨幣的前提條件，因此意義格外重大，統(tǒng)一貨幣必定以統(tǒng)一度量衡為前提，否則再長的時間也很難在廣大區(qū)域統(tǒng)一貨幣。科舉制繼選舉制和察舉制之后發(fā)生，也很容易被視為是政治精英選拔制度的自我完善。在這種制度不斷自我完善的話語中，時間就是個神奇變量，催生了政治精英選拔制度變遷。但在中國歷史語境中，第九章的解說是，科舉制確立，除了農(nóng)耕中國一直必須全國性選拔政治精英外，最主要是因為到了隋唐，之前不具備的一些重要社會條件已經(jīng)具備，如“獨尊儒學”圈定了考試范圍，東漢以來紙張的發(fā)明與使用，令科舉制成為現(xiàn)實可能。在這一理論分析，科舉制就不能說是察舉制的發(fā)展，而是對后者的揚棄。

擠干時間也并非僵化認為農(nóng)耕中國一成不變，從夏商到明清社會完全同質。高度概括的理論抽象與變化發(fā)展是兼容的。只是說“以道觀之”，把原來在時間中依次展開的事件序列敘述轉化為一種理論結構的分析和敘述。

擰干時間，讓更多在時間上不相關的經(jīng)驗現(xiàn)象，齊刷刷地，都站在研究者眼前，激發(fā)想象。另一種激發(fā)想象的手段是對歷史文獻做情境化的理解和合理推論。鑒于這個研究不追求重構歷史，只想盡可能展現(xiàn)制度發(fā)生和演變的可能邏輯，因此，只要認為足夠合理可信，我常常違背歷史研究的“論從史出”，有意借助一些經(jīng)驗常識或社科理論，分析和想象那些未必可信的歷史記錄。“以論代史”，我甚至懶得去找些證據(jù)來將之偽裝成有經(jīng)驗支持的歷史事實。這不僅因為早期中國的歷史幾乎都是傳說，許多都可能是后人假托的，讀書不多的我也不清楚究竟有哪些文獻或哪些章節(jié)是偽造的。其實，即便信史如《史記》，也會有前文提及的諸如“茍富貴，勿相忘”這類令人懷疑的編造。

但此類編造，因其符合“從小看大三歲知老”的常識，或社會科學研究認為人通常有相對穩(wěn)定的行為格局，大致都獲得了后人的認可，至少沒人“矯情”。因此，我認為，今天也仍然可能從一些不可能太可靠的，或無法證明其可靠的中國史料或文獻中發(fā)現(xiàn)其中言之成理的也能有其他經(jīng)驗支持的命題。例如，關于中國最早期的國家制度，有關的記錄有“神農(nóng)無制令而民從”，“唐、虞有制令而無刑罰”； 又有“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”。這些都不可能是目擊者的記錄——當時沒有文字；也沒有哪個人能從夏活到西周那么久，見證或記錄如此漫長時間段和廣闊空間內(nèi)國家制度的變遷。這些所謂史料一定是后人追記加編撰的，基于其自身的經(jīng)歷和體驗，附著于那些注定在口耳相傳中扭曲的傳說，其中也有記錄者對歷史的合乎情理的想象。

但這些文字表達的古人的抽象經(jīng)驗和判斷，與今天社會科學概括的制度原理是一致的，說得通，因此在這個意義可以說是真的。我們有理由通過想象性重構來開掘其中的有用信息。例如，如果假定，有理由如此假定，隨著時間推移，一個治理頗為成功的政治體人口總量會增加，其占據(jù)的生活地域必定會擴大，生產(chǎn)技術會有進步，通常就會令社會勞動剩余增多并逐步積累；那么，“神農(nóng)無制令而民從” “唐、虞有制令而無刑罰”這兩個陳述中就隱含了至少以下兩個成立的政治法律社會學的命題：一，從社會功能上看，為保證有效的集體行動，社會群體擴大和/或活動疆域擴大一定要求更強有力的統(tǒng)一的政治治理；二，社會勞動剩余的增加和累積會令這種社會需求部分得以滿足，即出現(xiàn)以國家強制力保證的正式制度。這段文字的抽象道理可以成立。剩下的令人質疑的就只是一個“歷史”命題，一個與特定時段有關的經(jīng)驗命題：在唐虞時期，社會治理的需求和社會財富的積聚是否足以通過專門化的制裁來保證制度穩(wěn)定和政令暢通？

有關歷朝“亂政”引發(fā)“刑”的文字同樣不能簡單說真說假。若將之抽象為一個理論命題，也能成立，并有大量歷史經(jīng)驗的支持：即任何政治體的制度，那些有生命力的制度，特別是在人類早期，往往不是預先設計的，基本都是或更可能是事到臨頭，面對社會危機動亂，統(tǒng)治者的臨時應對，因其有效，就保留下來了；并一次次累積下來了。馬伯里訴麥迪遜案的歷史印證了這一點。從這一邏輯繼續(xù)想象，這句話中說的“刑”，甚至未必盡是刑法之刑，也是形塑之“形”，是定型之“型”。因此可以認為，這些“刑/型”，或至少其中某些部分，就是夏、商、周這些政治體的憲制。令人存疑的是這三句話中涉及的三個有關“歷史”的經(jīng)驗命題：1. 夏、商、周是否真有過或何時有過亂政？ 2. 是否真有過禹刑、湯刑和九刑？如果前兩個回答都是肯定的，那么，3. 后者是否真的是——從因果律上和從社會功能層面——對前者的分別回應？但這三個問題卻是這個研究不一定需要關注的，無論是證實還是證偽。

為激發(fā)理論想象，這一研究其實一直拒絕用中國材料來簡單注釋外國憲制理論命題。相反，我不時，甚至大量，使用了世界各國特別是歐美的材料，歷史的和現(xiàn)當代的，來印證歷史中國的憲制經(jīng)驗。這樣做是這一理論研究的組成部分，即要以世界各地的事實來表明本研究并非追求展示中國憲制經(jīng)驗的獨特性，也是甚至更是要努力展示歷史中國某些憲制經(jīng)驗的普世性。產(chǎn)品的具體產(chǎn)地不決定產(chǎn)品有一個廣大的市場。

但我也承認，若僅從更凝練的理論分析和論述而言，有時這類引證或參照也可以省略，并在這個意義上甚至可能是多余。但針對當下仍然缺乏學術自信的中國法學界，這或許既有修辭的效果，也會有激發(fā)理論反思和想象的效果。我就只能認了！