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【編者按：19世紀以來，黨國憲政體制逐漸成為全球憲政演化的大勢所趨。在這個過程中，我國逐漸走出了一條既不同于資本主義的黨國分立模式，也不同于蘇式社會主義的黨國整合模式的第三條道路，即黨國互動的動態平衡模式。這要求我國在建設社會主義現代法治，建構多元一體法治共和國的過程中，必須形成符合中國實際、符合時代要求的制度設計。

現代政治要求依法治國，而憲法是一個國家的根本大法，因此，“依憲治國”便是建設現代法治國家的題中之義。在這一語境下，違憲審查制度構成了建設現代法治的關鍵環節。這不僅因為它是美國為代表的當代西方法治模式的重要組成，它也是黨國憲政模式下，用以平衡與規范執政黨和國家兩種權力的關鍵性制度設計。探索中國特色社會主義法治理論，呼喚違憲審查的中國模式。

2014年下半年以來，修遠基金會與北京大學法學院強世功教授圍繞中國特色的社會主義法治道路的理論建構這一命題，共同開展課題研究。本文是在“黨章與憲法：多元一體法治共和國的建構”一文基礎上的繼續探索，以期為推進黨國憲政體制的建構與完善提供有益的探討。】

一、問題的提出

最近一些年來，法學界始終有一股呼聲，要求建立中國的違憲審查制度。這種主張既有來自理論上的要求，也有來自現實中的要求。從理論要求看，如果說19世紀的“法治”含義由于受到歐洲的影響，主要指科學化、體系化和法典化的立法以及獨立的司法；那么20世紀中后期以來，特別是后冷戰時代，由于受到美國的影響，“法治”已經從立法問題上升到憲政問題，違憲審查制度已被看作是法治重要組成部分。正是由于受到這種理論思潮的影響，當我們談論法治的時候，就不可避免要討論討論憲法的權威，因為憲法是國家的根本大法，“依法治國”必然要求“依憲治國”。“依憲治國”就要確立憲法的權威地位，一切與憲法相抵觸的規范性文件，無論國家法律還是行政規章，都必然無效。這就需要建立相應的違憲審查制度，由專門機構來審查違憲問題。

從現實要求看，建立違憲審查制度必然觸及到國家憲政體制，因此違憲審查制度的設計必然包含了對國家憲政體制的構想。在通常的教科書中，我國的憲政體制普遍被概括為人民代表大會制度。實施憲法、落實憲法權威也就自然變成了如何落實憲法中確立的全國人民代表大會擁有的最高國家權力。在一些學者看來，這就觸及到了所謂“黨大”還是“法大”的問題，因此，建立違憲審查制度的學理主張就具有了潛在的現實政治訴求。這一訴求試圖改變全國人大的“橡皮圖章”形象，確立全國人大高于中共中央委員會的憲制地位。具體而言，這一觀點認為，執政黨通過的政策如果與憲法相抵觸，可以通過違憲審查機制來宣布無效，從而解決所謂的“良性違憲”問題，將黨的權力關進國家憲法的“籠子”里。

在通常的教科書中，我國的憲政體制普遍被概括為人民代表大會制度。實施憲法、落實憲法權威也就自然變成了如何落實憲法中確立的全國人民代表大會擁有的最高國家權力。

由此可見，無論在理論上還是在實踐中，建立違憲審查制度都是推進法治建設、確立憲法權威的題中之義，而這必然要觸及如何理解中國憲政體制的問題。因此，在中國談論違憲審查制度與西方完全不同，它針對的并不是在國家法律規范體系之中如何處理立法、行政規章和憲法沖突，而是在“多元一體法治共和國”內部如何處理黨規和國法的關系，進而如何處理黨章和憲法、黨和國家的關系。

二、違憲審查必須立足中國憲政體制

無論從理論還是現實出發，討論違憲審查問題不可能回避國家憲政體制問題。在《黨章與憲法：多元一體法治共和國的建構》一文中，我已經指出，19世紀以來的全球憲政都屬于黨國體制，要么是西方國家占主流的黨國分離模式，要么是與馬克思主義政黨領導的黨國整合模式。中國的黨國憲政體制實際是在這兩種模式中摸索出來的第三條道路，即黨國互動的動態平衡模式。在這一互動體制中，黨一方面獨立于國家，但另一方面又整合在國家之中；黨一方面要在社會中樹立自身的權威，但又必須利用自身的權威來肯定和強化國家和法律的權威；黨要扎根于社會，但不能借助社會的力量來摧毀國家法律機器；黨要整合在國家之中，但又要始終防止蛻變為官僚特權集團而壓迫社會。而要保持黨和國家之間的平衡，必須通過法律來規范并且制約彼此的權力，將彼此的權力約束在自己應當活動的空間中，從而同時調動黨和國家“兩個積極性”。 對于十九世紀以來西方資本主義和社會主義對立所形成的兩條道路而言，中國試圖走出的這條黨國互動體制無疑屬于“新路”，而對于中國的歷史經驗和現實處境而言，這無疑是一條符合歷史和未來、體現理論自信、道路自信和制度自信的康莊大道。

正是著眼于完善和建構黨國互動體制這個目標，建立中國特色違憲審查制度不僅具有理論意義，而且具有迫切的現實意義。就理論而言，我們對于中國憲政體制、對“黨的領導”在憲法中的位格缺乏應有的規范表述和學術論證，從而無法在理論上應對類似“黨大”還是“法大”的政治挑戰，無法解決政策與憲法不一致形成的“良性違憲”問題。“名不正，則言不順”，理論表述的匱乏及其與制度實踐的背離導致中國憲政體制缺乏理論正當性支撐，客觀上為西方憲政法治模式的傳播及其在民眾觀念中獲得正當性打開了方便之門。改革開放三十年在商品市場上形成的有益經驗，無疑可以運用到爭奪人心的思想理論市場中：面對全球化形成的思想市場競爭的不平衡性，無論采取“不爭論”的策略，還是采取禁止某些西方意識形態的傳播，都像自由市場中的關稅壁壘一樣，只能保護一時，最終還要看是否充分利用關稅保護的有利時期，形成經得起市場考驗的產品，這才能真正形成道路自信和理論自信。因此，面對西方法治理念的沖擊，面對國內法學界興起的憲法司法化主張，就需要從完善和建構黨國互動的憲政體制出發，建構中國特色的違憲審查制度和理論。

就現實問題而言，過去在處理黨和國家、黨章和憲法、政策和法律關系過程中，由于缺乏明確的道路目標和明晰的規則引導，只能采取一種就事論事、見招拆招的經驗主義態度和實用主義策略，一時間強調要與國際接軌，實行“依法治國”，一時間又強調“維穩”，強化黨的一元化領導。這種缺乏目標和方向的搖擺徘徊，一方面給廣大人民群眾造成了各種錯覺，加劇了社會意識形態的分裂，另一方面在處理黨和國家的關系時，執政黨的精力集中在如何領導國家解決經濟問題、行政管理問題和司法問題等，但忘了管理自身，其結果憲法和法律的權威未能確立起來，而黨的紀律和規矩更是處于被普遍遺忘的狀態，由此帶來了執政黨的腐敗和社會的失范。正是面對這些問題，十八屆四中全會提出的“依法治國”的戰略目標，就意味著在處理“黨”、“法”關系時，不能完全依靠過去執政黨內部處理這些問題所形成的傳統和習慣，也不能依靠就事論事的實用主義策略，更不能依靠領導人的個人意志，而必須在“多元一體法治共和國”的基礎上，按照法治的要求來理順二者的關系。規范并制約黨和國家關系的法律只能是黨章和憲法等多元規范構成的憲法體系，因此，當前完善黨國憲政體制中最迫切的任務，無疑是要按照四中全會“依法治國”、“依憲治國”的精神，充分運用法治思維和法治邏輯，著眼于“頂層設計”，創建專門運用黨章和憲法這兩個根本法來處理黨和國家關系的法律制度和法律機構，建立符合中國黨國憲政體制的違憲審查制度。

三、違憲審查制度的西方傳統

權力塑造權威，以權威保障權力。因此，討論違憲審查問題首先需要回答：在國家權力分立的現代法治框架中，應由哪一個權力機構來捍衛憲法的權威？在這個問題上，西方憲政實踐歷史上形成的歐洲大陸法傳統和英美普通法傳統提供了不同的思路。

（一）歐洲大陸法傳統

在歐洲的大陸法傳統中，憲法往往由立法機關制定，捍衛憲法權威的職責是立法機關的責任和義務。為此，立法機關往往將憲法規定轉化為國家法律體系，形成以憲法為統領的法律體系。憲法的權威就在于作為法律體系金字塔頂端的上位法權威。立法者嚴格依照憲法來制定法律、法院嚴格按照法律來判決也就意味著落實憲法、保衛憲法。在嚴格意義上，歐洲傳統中并沒有違憲審查這樣的概念，因為對法律科學的信仰導致他們相信按照邏輯化、體系化的方法所形成的法律體系不可能出現違憲的狀況。

憲法原本是政治性文件，是奠定一個國家自我意識或政治意識的根本法。憲法如果受科學實證主義的影響，在向國家法律科學化、體系化的轉化過程中，最大的危險就在于喪失其政治性質。特別是中立化的議會民主可能無力保衛憲法的政治原則；司法過程中法律人階層也習慣于用中立化的法律技術取消憲法的政治性。在這種情況下，法律秩序不僅無法捍衛國家的實質性政治內容，而且有可能出現以立法來消解憲法、以司法來對抗憲法的局面，尤其消解和對抗作為一個民族共同體生存的“絕對憲法”。因此，在一個科學實證主義的法律體系中，如何恢復憲法不同于部門法的政治性，正是德國魏瑪憲法當年陷入的政治困境。由于無法依賴秉持中立化原則的議會民主制，憲法最終選擇訴諸政治主權者——將人民和民族合二為一的政治領袖來捍衛憲法，承擔“憲法守護者”的政治責任。 問題是，如果政治領袖擁有超越憲法的權力，又如何保證憲法的保衛者不會變成憲法的顛覆者？從法國和德國的憲政歷史就可看出，革命與法治的難題始終與憲法的權威問題聯系在一起，并一直困擾著歐洲國家：憲法沒有政治權威性，革命不斷摧毀舊憲法并制定新憲法，從而導致國家憲政體制的不穩定。一方面追問“誰來保衛憲法”？同時又要關注“憲法保衛者”會不會違背憲法、甚至摧毀憲法？這些問題成為歐洲憲法學家們普遍思考的問題。

（二）英美普通法傳統

不同于歐洲大陸法傳統中形成的、格外關注立法機關的“立法法治國”模式，普通法傳統中形成的“司法法治國”模式格外關注法院對于樹立憲法權威的積極作用。英國并沒有一部成文憲法，在歷史中形成的不成文憲法傳統，其中構成不成文憲法的許多憲法性法律都是由英國議會制定的，而在議會至上的傳統中，并不存在違憲審查的問題，即沒有一個機構能夠宣布議會的立法違憲。但是，在普通法傳統中，由于法院在司法個案中不斷解釋英國不成文憲法中確立的政治原則，包括法治原則，正當程序原則，自然正義原則等等，并根據這些原則對法律進行解釋以及決定是否在個案中采用，由此英國的法院對于維持英國的憲法傳統的權威發揮了巨大作用。

美國同時汲取了歐洲傳統和英國傳統的優點，也同時進行了超越，在確立憲法權威方面樹立了典范。不同于英國，美國擁有一部成文憲法，而且這部成文憲法是美國建國必須遵守的社會契約。美國憲法因其權威性和穩定性與政治生活緊密結合在一起，已經構成了美國精神的一部分，在美國從一個偏僻大陸的新國家經過兩百多年發展為近日全球性帝國的過程中發揮了重要作用。可以說，沒有美國憲法，就沒有今日的美國。因此，沒有一個國家能夠像美國那樣尊重憲法權威。美國在理念與制度上對憲法權威的捍衛與發展，尤其體現在美國法院在普通法的基礎上，建立了一套違憲審查機制，使得美國法院擁有了英國法院不曾擁有的政治性權力，即在司法個案中依據憲法宣布法律與憲法相抵觸而無效的權力。

司法審查制度對憲法權威的作用通過兩個方面體現出來。一方面，重大的政治爭議可以通過法院解釋憲法的方式得到解決，實際上為不同的政治主張和政治利益構建了一個相互辯論、相互妥協的法律平臺，不僅有利于政治的穩定性，而且有利于不斷回到憲法文本，從而構成了一個強大的理解憲法、解釋憲法和捍衛憲法的傳統。由此，圍繞美國憲法文本形成了“祖宗之法”的強大法統。另一方面，通過司法訴訟的方式解決憲法和政治問題，為普通公民通過自身努力來參與憲法原則問題的討論提供了方便。由此，憲法文本就與日常生活和公民權利保護緊密聯系在一起。憲法中表達的政治原則就不再是空洞的政治口號，而是現實生活中必須捍衛的原則。因此，正是司法審查制度激活了公民捍衛憲法、捍衛政治原則的熱情，從而激活了公民的愛國熱情，使得美國政治充滿活力。

（三）違憲審查模式的多元性

可以說，通過司法機關執行違憲審查機制來捍衛憲法權威是美國人的發明。隨著美國成為全球帝國，美國的司法審查制度已經成為法治和憲政的內在組成部分，不僅引發了第三波民主化中的后發達國家的競相效仿，也對包括法國、德國和英國在內的歐洲國家產生了非常大的影響力。這些國家紛紛學習美國模式，要么賦予普通法院違憲審查權，比如英國就引入了美國的司法審查模式；要么建立專門的“憲法法院”來處理憲法問題，比如德國就建立了專門的“憲法法院”；要么像法國那樣成立政治性機構“憲法委員會”來處理違憲問題。

不過，借鑒并非單純的復制，世界各國的當代違憲審查制度構造也必須根據自身特定的歷史政治條件來進行具體的制度建設。事實上，決定違憲審查制度成敗的最重要因素就在于黨國體制的不同運作模式。例如，伊朗雖然也是多黨制國家，但實際上是一種特殊的黨國整合體制，因為這些不同的政黨最終都統合于最高的宗教權力，都屬于伊斯蘭黨。在這種黨國整合體制中，宗教權威始終作為最高的政治權威處理一切社會關系，從而將憲法和法律僅僅作為治理世俗國家、實現宗教使命的手段和工具，由此形成一種特殊的法治模式。而西方國家普遍采取黨國分離體制，將法律作為連接政黨和國家的中介環節。政黨代表“利益”，通過選舉進入國家，之后嚴格按照法律進行治理。以美國為例，法律之所以在解決社會糾紛中擁有權威，就在于法院作為權力機構能夠專業地、相對獨立地在司法個案中解釋法律、適用法律，從而使得訴訟當事人獲得法律所追求的公正。因此，司法審查既能保證黨國分離，又能處在相對中立位置上化解重大利益沖突。但我們也必須注意到，美國這種黨國分離的互動機制隨著目前美國聯邦最高法院的政治化和黨派化，實際也上在日益瓦解司法審查制度的正當性基礎。并且，美國、英國、德國和法國的違憲審查模式也不盡相同。英國的司法審查制度剛剛建立，但主要是因應歐洲人權法的要求，著眼于人權保障問題，而法國的憲法委員會的最初設計更多是一個政治性機構，司法特征并不突出。德國憲法法院雖然是一個獨立的憲法法院，但對德國政治的影響遠遠比不上美國聯邦最高法院對美國政治的影響。總而言之，建構中國的違憲審查制度必須考察其他國家如何建立符合其國情的違憲審查制度，同時牢牢把握住完善黨國互動體制這個政治目標，才有可能設計出符合特殊國情、能夠經得起時間檢驗和現實考驗的違憲審查制度。

美國這種黨國分離的互動機制隨著目前美國聯邦最高法院的政治化和黨派化，實際也上在日益瓦解司法審查制度的正當性基礎。

四、中國違憲審查制度的探索：進路與問題

晚清以來的法制建設，中國主要學習歐陸經驗，建國之后又深受蘇聯模式的影響。在蘇聯模式的黨國憲政體制中，黨擁有獨立于國家憲法的權力和權威，憲法也是黨組織國家進而治國理政的法律工具。因此，黨可以不斷修改憲法，可以將憲法懸置不用，也可以通過與憲法文本不一致的政策來形成所謂的“良性違憲”。長此以往，就無法用憲法來有效地規范黨和國家的關系，無法用憲法來調節黨和國家的必要平衡。因此，探索中國特色的違憲審查制度便成為鞏固、完善中國憲政體制的要害所在。在這方面，過去幾十年法學界的討論主要形成兩種思路，但這兩種思路都因為理解和認識的偏差而面臨理論和現實的雙重難題。

（一）“憲法司法化”的誤區

十一屆三中全會以來，中央提出建設社會主義法制，并逐步發展為“依法治國”、建設社會主義法治國家的戰略目標。社會主義市場經濟和法治建設相互促進、齊頭并進。在這個過程中，中國法治建設始終受到美國的法治理念和司法制度的影響，逐漸形成“以法院為中心”的法治觀念。由于這一影響，有很多法學研究者認為，中國的違憲審查制度也應接受美國司法審查模式，由法院來解釋憲法并宣布與憲法相抵觸的法律無效。

在很多人看來，雖然我國憲法并沒有賦予最高人民法院解釋憲法的權力，但這并不構成拒絕學習美國模式的理由。因為美國的司法審查制度也不是規定在憲法中，而是聯邦最高法院大法官馬歇爾在馬伯里案件中通過司法判決宣告法院擁有這項權力。馬伯里案由此被稱為美國憲法史上最偉大的案件，法院通過司法判決獲得違憲審查權也被看作“偉大的篡權”。 正是在這一系列法治理念的推動下。2001年，最高人民法院在“齊玉苓”案中，以“批復”的形式援引了憲法中關于公民受教育權利的規定，引發了法學界關于“憲法司法化”的大討論。在最高人民法院主張“憲法司法化”的直接推動下，2003年，河南省洛陽市中級人民法院在一起“種子案”中，直接援引全國人大常委會制定的《中華人民共和國種子法》，宣布河南省制定的種子管理條例的相關規定因為與國家制定的上位法相抵觸而無效。

然而，我國憲法明確規定，全國人大常委會擁有憲法和法律解釋權，并且擁有依據憲法宣布與憲法相抵觸的法律、法規無效的違憲審查權，最高人民法院由全國人大產生并向全國人大負責，因此不可能對全國人大制定的法律行使違憲審查權。最高人民法院曾經推動的“憲法司法化”，不僅在擴張權力，而且明顯有違憲的嫌疑。“認真對待憲法”，首先就必須認真對待憲法確立的憲政體制，不能以回避憲法文本的方式來對待憲法。 在中國的憲政體制中，試圖以美國模式建立違憲審查制度根本行不通。2008年，最高人民法院廢除了“齊玉苓案”中的“批復”的效力，“憲法司法化”的嘗試也就此劃上了句號。

認真對待憲法”，首先就必須認真對待憲法確立的憲政體制，不能以回避憲法文本的方式來對待憲法。

（二）人大常委會行使違憲審查權將要面臨的困境

法學界熱衷于“憲法司法化”固然受到了美國憲法觀念的影響，但也不能由此忽略一個現實的原因。憲法將解釋憲法、行使違憲審查的權利賦予全國人大常委會，但自從憲法制定以來，全國人大常委會幾乎從未行使過這兩項權力。這也迫使法學界轉而訴諸最高人民法院來行使這兩項權力。因此，法學界近年來一直呼吁，在全國人大常委會下設立專門的工作機構“憲法工作委員會”，使其成為解釋憲法、解釋法律并行使違憲審查權的專門工作機構。然而，如果由全國人大常委會來解釋憲法，卻不得不面臨一個根本性的現實難題：“解釋憲法”不僅意味著解釋憲法條文，而且意味著對憲法原則乃至憲法序言的解釋，但這樣的解釋權是否符合黨國互動體制中對全國人大常委會的定位呢？

在黨國互動體制中，黨中央和全國人大都屬于主權者，如果套用英國憲法學家布賴斯的話說，前者屬于“事實上的主權者”，后者屬于“法律上的主權者”，而捍衛國家所遵循的道統、政統和法統的責任是由前者而非后者擔當。中華人民共和國的政治性質究竟是“人民民主專政”的國家，還是“無產階級專政”的國家；究竟是“工人階級領導”，還是實行“工農聯盟”，抑或采取“三個代表”；這都涉及到對憲法序言的定義和解釋權、對憲法第一條所確立的國體性質的解釋權，這些解釋權無疑在黨中央而不是全國人大常委會。同樣地，對憲法序言中規定的“中國共產黨的領導”應如何解釋，也必須放在執政黨對自身的政治地位中來理解，這必然涉及到對《中國共產黨章程》的解釋。因此，在黨章和憲法都具有根本法的規范性地位的黨國互動體制中，不是黨章的精神以憲法為依歸，而是憲法的精神要以黨章為依歸，黨章中相關內容的修改必然帶動對憲法的修改，由此，對憲法相關內容的理解和解釋必須最終以黨章的理解和解釋為依據。而黨章的解釋權不在全國人大常委會，而在黨中央。

因此，落實全國人大常委會的憲法解釋權和違憲審查權，無非有三種后果：一是即使建立了相應的解釋憲法或違憲審查制度和機制，但在實際中很少使用。因為國家權力機關不能為解釋而解釋，而必須為針對現實的政治社會問題進行解釋，而中國現實的政治社會不需要通過解釋憲法來解決，完全可以通過開會做出決議來解決。二是迫于法學界的壓力，為了滿足學者們觀念上或學術研究的需要，全國人大常委會為解釋而解釋。那就只能選擇一些枝節問題進行解釋或就一些本來就準備廢除的法律作出違憲審查，而且即使解釋也不會超越教科書的理解，更不可能做出重大的法理創新。三是在某種政治力量的推動下，全國人大常委會將自己理解為最高的政治權威機構，完全按照自己的理解來解釋憲法條文，甚至按照自己對憲法的理解來審查法律、法規甚至黨規黨法的合憲性。這樣做必然會觸及到中國憲政體制中的根本原則，很有可能在沒有憲法分歧和爭議的地方人為地制造出更大的政治分歧和爭議，甚至引發憲政危機。