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【近日有關中央芭蕾舞團《紅色娘子軍》的版權糾紛一案引發了公眾的熱議，有關藝術類作品的“集體記憶”與“改編”的區分，以及職務行為的邊界等問題成為了討論的焦點。本文對發生在1996年的京劇《沙家浜》版權案的法律解釋，或可作為參考。】

一九九六年歲末，有件案子“震動了文藝界”。簡單說來，經過是這樣的：一九九三年九月，汪曾祺先生（被告一）將京劇《沙家浜》劇本收入陸建華（被告二）主編、江蘇文藝出版社（被告三）出版發行的《汪曾祺文集》（戲曲劇本卷），署名“汪曾祺、薛恩厚、肖甲、楊毓珉集體創作，由汪曾祺主要執筆寫成”。這署名卻藏著一個漏洞：漏了《沙》劇的前身滬劇《蘆蕩火種》的作者（“上海滬劇團集體創作、文牧執筆”）。

結果，滬劇團（現稱院）和文先生（已故）的夫人訴至上海市第一中級人民法院，請求判令三被告停止侵權、賠禮道歉、賠償經濟損失四萬元，并恢復原作《蘆》劇作者的署名。不過官司沒打太久。

糾紛伊始，《文集》主編就對記者表態：《沙》劇“一度”只署京劇作者姓名，是“特定的歷史條件限制”及“人們的法制觀念也比較淡薄”造成的；現在應當承認《沙》劇是改編作品，“還歷史本來面目。”汪先生本人也表示，事情出于疏忽，愿意通過上海《新民晚報》（1997.1.16）向文夫人道歉，并遵照法律支付應得報酬。不久，汪先生去世。其繼承人向原告道歉，取得諒解，原告遂撤了對汪先生的起訴。

官司于一九九七年夏調解（協議）結案：出版社和《文集》主編承認侵犯著作權（版權），向原告道歉；《文集》如再版，得按一九六五年三月《沙》劇首次發表于《人民日報》時的署名格式，補上《蘆》劇作者；被告方賠償原告經濟損失三千五百元（《人民法院報》1997.8.14，第二版）。

我們的興趣，不在案子的結局，也無關當事人之間的是非曲折、分歧和解。此文的緣起，在汪先生接受記者采訪時說的兩句話。記者認為，糾紛能否順利解決，“最為關鍵的是作為《沙》劇編劇”的汪先生的“態度”，即他承不承認《沙》劇系《蘆》劇的改編，愿不愿意更正署名。不料“態度”沒問出來，反被汪先生將了一軍（錄音“未經汪先生審閱”，《文匯報》1996.12.26，第二版）：

問：那您覺得我們是否可以套用現在的法律認定《沙》是一個改編作品呢？汪：反正那個時候（創作時）還不存在這個（著作權）。問：那么在您看來存不存在所謂“侵權”？汪：這個我不知道。我是“法盲”，哈哈……問：如果將來北京青年京劇院演出時說明書上加署滬劇原作者姓名，您是否同意？……汪：隨他們要寫就寫，不寫就不寫，都可以。汪先生說，署名問題不止《沙》劇一個戲，至少八個“樣板戲”都有；“不是一般的著作權問題，是怎樣解決歷史遺留問題。”記者沒有往下追問。

“法盲”碰上了“歷史遺留問題”，汪先生說的是大實話。說者無意，聽者有心；我以為這兩句話無意中觸及一個法制改革的核心問題，也可看作版權引發的中國基本政法策略的轉型換代問題，值得研究。政法策略是個大題目，這里無法細說。限于篇幅，我們只就其中有關法律回溯適用與法治意識培養的策略，提出兩個相關的問題討論：法盲（事前不知法者）能否免責？版權能否回溯“歷史遺留問題”？先討論第二個問題。

本案糾紛系于《文集》署名，或原告作者身份（署名權）的認定。《文集》出版于《著作權法》實施之后，所以解決糾紛的依據為《著作權法》。這是雙方當事人一致同意的（根據以往的案例，相信也是法院的立場）。《文集》署名卻源于一個“歷史遺留問題”，即歷史上《沙》劇及其前身的創作、發表和署名的政法理據。故原告署名權的理據也是“歷史遺留問題”。如此，討論“歷史遺留問題”，就必然要拿它放在《著作權法》的基本概念、規則和原理的框架內分析。

于是本案的關鍵便是，如何將發生在“前版權”時代的一些行為、言論和社會關系賦予版權的意義而加以認定、處理。但法治的一般原則，是法律不得回溯既往（ex post facto）施行或加重懲罰，或剝奪公民、法人在法律實施前已取得的權益。因為若合法權益隨時可能被新法修正取消，人民將無所適從。這就是為什么《著作權法》明文規定：“本法施行前發生的侵權或者違法行為，依照侵權或者違法行為發生時的有關規定和政策處理”（第五十五條）。據此“不回溯”條款，似乎就不該用《著作權法》處理本案這一類癥結在“歷史遺留問題”的侵權糾紛。

然而，在司法實踐中，版權卻是回溯歷史的，而且從未停息。自八十年代中文化部頒發《圖書、期刊版權保護試行條例》起，已有一系列處理“歷史遺留問題”的版權案例為證。本案只是近年來見諸報端的又一例。司法實踐和法律條文的官方或“學理”解釋有所差距，本是法律運作的常態；否則法律便辦不成一個熱門專業和職業（詳見下文）。但如果官方/學理解釋大大脫離司法實踐，就肯定有深一層的道理。這道理，可以從版權的性質和功能兩方面考查。

版權和專利、商標、商業秘密等一樣，屬于知識產權。顧名思義，知識產權是產權（property），即私有產權的一種。產權是人與人之間就物（res）形成的一束社會關系。那物本身并非產權，而是產權的對象，或由產權限定、支配、保護的客體。知識產權的客體是無形或抽象的物——特定形態的知識或信息。版權的客體，便是文字、口述、音樂、美術、電影、工程設計、地圖、計算機軟件等“作品”，以及作品傳播者（出版社、表演者、音像錄制者、電視臺等）的“鄰接權”。

抽象物沒有具體有形的存在，而只存在于人的“精神生活”里。它不能像有形物（如土地、樓房、足球明星、方便面）那樣直接（或物質地）占有、使用、轉讓、消滅，而只能靠法律建構的人與人之間因它而起的財產和人身關系來界定它的形態。由于歷史的機緣，現代（西方式）法律對這些關系的規定大致比照有形動產上的物權（參見羅士《作者與業主》，另文討論）；或許因為這些關系當初被產權化，目的就是讓資本通過抽象物來“依法”支配、瓜分物質世界的市場和財富（德雷賀斯《知識產權哲學》，頁4）。

版權也是一種法律的想象和分類——脫離法律或法律執行不力，便不會有很多人相信它、尊重它、受它的支配。但版權和專利、商標、互聯網域名等有一點明顯的不同；它需要再多一層法律的想象：專利、商標、域名等是通過法定程序申請，由指定管理機構批準授予申請人的產權，其權屬、范圍、期限等，都有案可查。版權則無須國家批準，連形式上的注冊登記也不需要。它是在“作品”形成（但不必完成，例如一幅畫了一半的素描）的那一瞬，“自動”來到世間的產權。

傳統上，這產權的初始狀態被想象成作者（業主）對其作品（抽象物）享有的“完整絕對”的所有權（jus in re）。因此版權（不包括作者署名、修改、保護作品完整等“永久”精神權利）在一般作品中“抽象存在”（subsistence）的期限，便以作者的壽命加上若干年計算（中國目前的規定，即從作品形成到作者去世后第五十年十二月三十一日午夜止）。

版權的發生既然無須國家批準，存續期又隨作者的壽命千差萬別，任何“前版權”社會（如八十年代的中國）在引入版權制度時，便只能宣布法律從哪一天開始保護版權，而無法規定保護一旦啟動，版權從哪一天開始。即在法律生效日，版權自動回溯抵達所有符合版權保護條件的作品，無論該作品的形成、占用、轉讓、繼承等發生在什么樣的政法環境。當然，這也意味著版權糾紛的自動回溯，使得《著作權法》的“不回溯”條款在司法實踐中成為具文。

版權糾紛往往涉及權屬，權屬常取決于作者身份的認定。假如系爭作品形成前后所處的政法環境對私有產權較為友善，當事人的版權主張和創作行為（無論單獨、合作、受委托、執行任務或按約定進行），就容易套用版權的概念、規則和原理來分析認定。版權回溯也就不致引起很多問題。但中國不是這樣的情況。二十年來經濟改革的重點和一大難題，就是變革產權關系。版權回溯早已不可能安安穩穩，控制在套用法條或援引例外的層面。事實上，回溯歷史引起的歷史性“震動”，已經促成中國基本政法策略的轉型換代，令版權成為社會控制現代化或法治化的中心環節。

我們以《沙》劇為例說明：

《沙》劇及其前身《蘆》劇在文革前及文革中歷次發表，均署“集體創作”（有時同署某某“執筆”）。“集體創作”外加“執筆”，自然不等于版權意義上的“創作”——即“直接產生文學、藝術、科學作品的智力活動”，不包括組織他人創作、提供咨詢意見或物質條件等所謂“輔助活動”（《著作權法實施條例》第三條）——而是對版權創作的否定。兩種創作間的差距，主要不在創作方式或份額（劇本中幾多文字出自文先生、汪先生的手筆），而在執筆人與版權（私有產權）的政治倫理關系。在他們貫徹“文藝為工農兵服務的方針”搞樣板戲的年代，非但版權不許存在，連版權所代表的“資產階級法權”思想也是文藝工作者“靈魂深處爆發革命”徹底掃蕩的“糟粕”。

署名“執筆”，首先標志的是對執筆人階級成分和政治立場的認可。執筆人因其家庭出身（“講成分但不唯成分論”）和本人政治表現合格，被吸收加入“革命隊伍”（集體）從事“創作”，貢獻他的寫作技能。作品署名與否、怎樣署名，跟他的寫作無關。因為此時的寫作，只有如一滴水融入集體的大海，只有完整正確地反映了布置創作任務的某某“同志”的意志，聽寫下那位“旗手”的每一句寶貴指示，并且將作品的成功完全歸于集體和革命的路線方針，才有可能在政治倫理上為執筆人勝任。

因此寫作不可能如《著作權法》想象的，出于作者獨立的人格，因為獨立人格的表達，須顯示最低限度的“原創性”而不允許抄襲或聽寫他人。相反，對于樣板戲那樣的“無產階級革命文藝”（作品），執筆人（作者）的獨立人格和個人意志，恰是作品改造的對象。寫作是作者改造自己的知識分子靈魂，清除錯誤思想，拋棄獨立人格，爭取做“新人”的一次機會。是福柯在《何謂作者？》一文中（或許有意）沒有揭穿的“作品殺作者的權利”的經典示范。

讀者只消翻一翻當年任何一位執筆人的回憶錄或采訪記就會明白“創作”是怎么回事：檢查、悔悟、感激、重寫，充滿對作者身份的逃避和對作品的百依百順。當然，消滅作者和版權僅僅是作品的第一樁任務；它真正的歷史使命，如那變《蘆》為《沙》為樣板戲的意志指出的，是全社會的改造與更新。

版權每回溯歷史一次，便是一次歷史的忘卻和改寫：為了給作品“恢復”作者、替版權“找回”業主，我們必須“依法”（即依私有產權）重新想象集體/個人、創作/執筆和革命文藝/作品之間的全部政治倫理關系，必須將自己的親身經歷忘卻，改寫成“歷史遺留問題”。正是在此意義上，現階段政法策略的法治化一刻也離不開版權，因為以“神圣”的產權和契約言說的法治，只有靠不斷忘卻和改寫歷史才能自圓其說，成為大寫的“理性”而勸人皈依。

如果汪先生說及“歷史遺留問題”表達了對版權回溯的無奈，那么他的另一句話“我是法盲”則可看作一種想當然的抗辯假設：事前不知法者應可免責。署名之所以犯錯，是因為忘了《著作權法》。倘若當初把法律本本找來讀一讀，侵權就不會發生（《新民晚報》，同上）。但這句話（假設一）必須還包含一個前提（假設二），方能成立。那就是無論《沙》劇的署名問題屬什么性質、歸什么成因，法律都有現成的答案；人們只消弄懂并遵循法律的規定，就應該可以避免或正確處理一切“不法”行為，包括“歷史遺留問題”。

這兩項假設，我管它叫“大實話”，乃是凡信賴現代法治的人都必須認真培養的心理習慣。習慣成自然，成為一種“法治意識”或條件反射：法律，不僅是“社會正義”的源泉，而且是從人類“實踐理性”提煉來的智慧百寶丹。故而歷史對于法律，不過是等待解決的一堆遺留問題而已。

但是法律的實踐，即使在某些高度法治化的西方社會，跟這“大實話”法治意識也還有一段距離。它與其說是特指（而能夠合理預期）的實踐的理性，不如說是泛指（而無法統一防范）的政治/倫理的操作（見《公證婚前財產》）。所以，西方式法治的一般歸責原理，并不以事前知法與否（曉得戒備）為公民、法人承擔法律責任的條件。

此即拉丁法諺“不知情者得免責，不知法者不免責”（ignorantia facti excusat, ignorantia juris non excusat）之意。因此，所謂“法盲”而產生誤會、無意侵權的辯解，雖然出于標準的法治意識，實際是請求法律通融一次，如批條子求情者常說的，“下不為例”。問題是，作為法盲，有沒有可能事先了解真實管用且足夠詳盡的法律規則而避免誤會、侵權？若無可能，上述兩項假設就無意義、不成立。

讀者不妨設身處地替法盲想象一下，就某一具體決定，例如作品署名，他要把法律了解到一個什么地步，才能放心行使自己的權利？首先，光讀《著作權法》大概是不夠的：條文太簡略。《著作權法》說著作權包括署名權（第十條），屬作者，但“本法另有規定的除外”（第十一條）。可是問題不在法盲本人的作者身份（這一點一般不難證明）；而是針對他的署名權主張，就同一署名作品，還有什么人可能主張相同、在先或相對優越的權利；這些沖突的主張，如本案所示，又基于什么歷史事實和政策法規，等等。

顯然，這署名決定牽扯的問題之廣，遠非法律本本上那兩條規定所能涵蓋。這里，不但需要了解法條、研究法理；更重要的，還是歷史事實的調查取證，以及對相關事實和各方權益主張的論證、分析。調查論證如此復雜，當然不是普通人可以對付的；恐怕得向業內人士付費咨詢了，才能獲得真實可靠的信息和意見。也因為這個緣故，這些年來大張旗鼓“普法教育”，固然是在訓練公民的法治意識，卻沒有消滅幾個法盲。

一百二十年前，美國聯邦最高法院大法官霍姆斯（O.W. Holmes, Jr. 1841-1935）嘗言：法的生命在于經驗。這是所謂“現實主義”法學的經典立場，把知法（何謂法律）的問題，看成預測法院就一個個具體案件可能作何決定，這樣一個經驗性的問題。

既然是預測現實，就不該太理想主義或學究氣了；大法官建議，不如從所謂“壞人”（解作具體案件中，關心行為結果勝于行為的動機、原則、理想、邏輯的某參與者）的角度出發，看待法律，了解法律，探測它滿載著“社會欲望”的“無言”的軀體（《法律之路》）。

法律無言，且經常受制于社會上各方勢力的欲望，誠然是美國的寫照。此話出自大法官之口，大概也是經驗之談。但美利堅畢竟是法治早已安頓了的國度，比起我們的法盲朋友面臨的中國特色的困境，知法還算容易。

試想，后者除了國家正式發布、不時修訂廢除更新失效的條例措施，他還要熟悉多少有關部門的文件、各級領導的意志，等等等等，才可以勉強當一回大法官推薦的“壞人”，預測某法院某法官（有時還包括法官家屬）關于他那個作品署名可能有什么欲望？

大法官的“壞人”現實主義還蘊涵一項假定，就是案件審畢，法官的決定一經宣布，即成為法律而受到尊重。我指的不是英美普通法“法官造法”的傳統或“遵循前例”（stare decisis）的司法政策：凡本院或上級法院通過判決書宣布的法律原則，在今后案件中，只要事實和法律爭議點“實質相同”，就應當堅持而不輕易放棄。

大法官假定的是，判決下達，當事人及有關政府部門、企業、個人不管心里愿不愿意，一般都取合作而非抗拒的態度。

這與法合作的態度，在我們法盲這里，卻是不敢隨便指望的。現實主義的知法觀，說到底，是將法律歸結為一個個參與者生活經驗中的法律。經驗告訴我們，中國的法院不但沒有“造法”的授權，依法作出的判決還每每得不到執行，演變成被執行單位或個人依仗各方勢力，跟法院討價還價。這方面雖然缺乏完整可靠的統計數字和基于數字的研究，但從各級法院發表的報告和論文看，近年來“執行難”的規模相當驚人。

以浙江省為例，省高級人民法院報告的數字是：九十年代（至一九九八年），法院“執行收案數”平均每年遞增20%不止；同時期“執行未結數”則以13%左右的速度攀升。一九九七年全省“執行收案數”126,154件，當年十二月底“執行未結案”達31,652件，占同期“執行收案數”四分之一。“執行難”的對象多是鄉鎮政府（違規擔保、撤銷兼并鄉鎮企業），困難及轉制企業（破產、債務），金融系統（不良借貸）和軍警、執法機關（地位特殊）。而法院干警人少案多，裝備差，對付不了被執行人的“圍、阻、搶、毆、扣”；加之當地領導、銀行等“應依法協助”的單位出于種種地方和部門利益不愿合作，當事人又“精通”法律，假離婚、公款私存、分立法人機構、抽逃資金掛空債務等等，防不勝防（童兆洪《緩解執行難》，頁3）。

法院判決既然有可能落空，法盲知法就不僅僅是一個法律問題。換言之，法律還粘著當事人雙方的地位、錢財、后臺、關系；同樣的官司，不同人打，結局可能大不一樣。

由此看來，法盲知法，只能是“事后諸葛亮”的事業了。在大多數人的生活經驗里，事前知法——每作一個重要決定，先為之找到適用法律，預測可能發生的糾紛、解決糾紛的途徑、裁判者如何裁判、判決能否執行，等等——只是不可及的理想。人們真正需要應付的法律，永遠處在事后來臨、溯及既往的位置，除了個別領域（如刑法）涉及剝奪生命或人身自由的規定（西蒙《正義的實踐》，頁45）。

總括我們對汪先生兩句大實話的討論，也可以這么說：法律無言，居高臨下回溯既往的那個位置，其實是法治的起點。因為法律若不回溯，就沒有所謂“歷史遺留問題”。而歷史問題的遮掩和重構，原是法制轉型的首要任務。這任務在中國的基本執行策略，便是版權。所以版權無法不回溯歷史，一如法盲不得推說不知法律，雖然有時讓“法治意識”難堪，卻是地道的法治。哪里有回溯，哪里就有法盲。法盲因此是建設法治的先決條件和必然產出，是社會法治化以后我們大多數人的名字。

二〇〇〇年九月[本文收于《政法筆記》]